刑法谦抑性的价值回归
——以奸淫幼女的“明知”为视角
梁华仁 陈清浦
（中国政法大学，100088）
2003年1月，最高人民法院对辽宁省高级人民法院的一份请示公布了《最高人民法院关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，《批复》规定：
“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
该司法解释出台以后，社会上反响极大，褒贬不一。最高人民法院研究室负责人又专门出面说明。他指出，我国刑法第236条第二款这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则，该规定缺乏“是否明知不满14周岁”的主观要件，这种客观归罪的做法，不符合刑法适用主客观相一致的原则；新的司法解释体现了主客观相一致的原则，同时还体现了区别对待的刑事政策。对于解释中的“明知”，他解释为“知道或应当知道”。
对《批复》和上述说明主要有两种意见。一种意见认为：《批复》有悖法理和人情，违背了保护十四岁以下幼女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一司法解释有可能带来不可欲的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪违法行为；从中国当代国家机关的分权惯例和制度权能上看，这一解释有越权违法的嫌疑。 另一种意见认为：该司法解释解决了多年以来刑事立法上不明确、刑事司法中不统一、刑事理论上纠缠不清的问题明确了奸淫幼女的主观方面必须是“明知”，体现了主客观相一致的原则和区别对待的刑事政策。
上述两种观点的分歧，实质上是对奸淫幼女的行为构成强奸罪是否要求行为人的“明知”。前者为“否定说”，即主张对行为人实行严格责任，不管其主观上是否明知幼女的年龄，不管行为人是否有奸淫幼女的故意，只要对幼女客观上实施了奸淫行为，即要追究其刑事责任。后者为“肯定说”，认为奸淫幼女的行为在主观方面是故意，并且还要对幼女的年龄明知。笔者认为，上述分歧的解决，应从主客观相一致原则的刑法价值入手，分析“否定说”所主张的严格责任在我国刑法体系中的位置，进而解决犯罪故意的认识内容，才能得出较为合理的结论。
一、 主客观相一致原则的刑法价值
刑法第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因所引起的，不是犯罪。此项规定，实质上在我国刑法确立了主客观相一致的基础性原则。
主客观相一致原则来自对客观主义意志自由论和主观主义行为决定论矛盾的调和。它克服了客观主义所主张的只强调人的意志自由而忽视客观必然性的意志自由论的缺陷，同时又避免了主观主义所主张的仅注重客观必然性而否定意志自由的行为决定论的不足。主客观相一致原则是以人的相对意志自由论为理论基础,以马克思唯物辨证论为逻辑起点,建立以来的一种科学的刑法观。
马克思唯物辨证论在意志自由的问题上认为，自然界的必然性是第一位性的，人的意志是第二性的，后者会不可避免地适应前者，并受到前者的制约。因此,人的意志既有自由的一面，又有受客观必然性的支配和约束一面，人的意志自由只能是相对的，而不是绝对的。意志相对自由人的实践活动，一方面反映、体现他的自由意志，另一方面，其行为又受到社会客观条件的制约，行为中主观因素和客观因素，既可以独立存在，又必然发生内在一致性的联系。人的犯罪活动和人的其他有意识的活动一样，也是认识世界的一种实践活动（将其凸现出来的原因是其所具有的严重的反社会性，而不是构成要素的差异）。对犯罪活动的认识（司法认定）既要从主观方面去考量，又要从客观方面考量，人为地将二者割裂，只强调其中的一个，而忽视、否定另一个的作法，只能陷入主观主义或者客观主义的泥潭。
正是从这个意义上说，犯罪的本质特征在于其主观恶性与客观危害的统一，对行为犯罪化的认定所依据的事实，也要从行为人的主观方面和行为的社会危害性等客观方面去把握。由此所产生的犯罪构成的理论也应建立在主客观相一致的基础之上，所以，主客观相一致原则和犯罪构成理论二者的关系上，前者是后者的基础性原则，后者是在定罪理论上的具体应用和体现。定罪过程中，主客观相一致原则具体表现为四个犯罪构成要件的有机统一，四者的有机统一，是确定行为是否构成犯罪以及构成何罪的唯一标准。其中，主观方面的罪过内容是评价行为的必备的价值判断要素，也是对行为人进行刑事处分的合理的、可操作的法定标准之一。具体在故意犯罪中，社会之所以让行为人承担刑事责任，除了行为具有严重的社会危害侵犯了法律所保护的利益（法益）这一客观基础外，还有不可忽视的主观基础，行为人明知自己行为的社会危害——这种危害是国家以法律的形式公布于众的——却仍然希望或者放任危害事实的发生，其主观上有严重可责难性，这是行为人主客观相一致原则下承担刑事责任的重要依据之一。
主客观相一致是我国刑法中的基础性原则，不仅因为它在定罪过程中具有指导意义，还在于它在量刑过程中具有指导意义。量刑中，司法机关不仅要遵循罪刑相适应的基本原则，而且还要遵循刑罚个别化原则，这两个原则都要求对行为人的主观恶性和行为造成的危害进行考察，忽视其中任一方面都有可能造成或枉或纵。
主客观相一致原则不是一个简单的技术性原则，它体现了现代刑法的价值取向：限制国家的刑罚权，防止其过分扩张，以保护人权。 如果只注重行为人的主观恶性而不论其客观社会危害性，就会导致主观归罪，这种情况下，由于推定行为人主观恶性的客观事实被忽略，裁判者则可完全依照自己的主观臆想任意出入人罪，从而失去公平、正义的标准。同理，仅看重客观的损害结果而忽略行为人的主观恶性，则会导致客观归罪。无论主观归罪还是客观归罪，都是国家刑罚权恣意行使的表现，这种恣意性必然造成对公民权利的侵夺。
从性质上看，国家权力是公民权利的另一表现形式，保障（保护）权利是国家权力存在的唯一依据。国家权力一旦从公民权利中分离出去，二者就形成一种此消彼长、相互依存、相互制约的关系。刑罚权设置的初始，是为了保护公民权利防止其受到来自另一公民的不法侵害，一旦赋予了国家，即表现为对国家的一种限制：国家仅能在此范围内追究公民的刑事责任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要务是限制国家刑罚权的滥用，其次才是对犯罪行为的制裁。这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。
主客观相一致原则的刑法价值还表现为刑罚目的的确定上。刑罚的目的又可称为刑罚的意义，它是指通过对行为人施以刑罚，应当和可以达到的目的。传统的刑法理论把刑罚的目的分为报应论和预防论。也有人提出以报应为主以预防为辅的报应预防统一的刑罚目的二元论。 我们认为，目的是指手段的最终指向。在报应和预防目的论中，报应是针对已然之罪的惩罚，预防是针对未然之罪的防范。已然之罪业已发生，对社会的创伤已经形成，刑罚的施用不会改变已有的状态，所以对预防未然之罪才有意义。当然，报应是惩罚的题中之义，但它决不应成为目的的主要部分。所以，刑罚目的应表现为以预防为主兼顾报应的统一观。若在定罪过程中，不关注行为人的主观罪过实行所谓的严格责任原则，不考察行为人的罪过内容，甚至在其缺乏罪过的情况下，也要追究行为人的刑事责任，不能起到特别预防的效果；同时因为行为人可能已采取了必要的防范措施，但危害结果仍然发生，无法引起“社会上不稳定分子”的警觉，因此也不能达到一般预防的作用。针对行为的社会危害性所施加的报应，也因为其客观归罪成分使其正当性大打折扣。
主客观相一致是我国刑法的基础性原则，它所体现的刑法价值是宽泛的，深远的。它的指导意义不仅体现于司法领域，亦应体现于立法领域，它不仅对刑法总则所确立的基础理论有着纲领性的作用，同时具体规范着分则各罪名的司法适用。在处理奸淫幼女行为的问题上，亦应遵循主客观相一致原则的指导，既要看到行为的客观危害，又要看到行为人主观恶性，在被害人权益和被告人人权之间找到平衡的支点。
二、严格责任原则在我国刑法中有无位置
严格责任本质上是一种归责原则，并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。现代意义上的刑法严格责任产生于英美法系刑法理论，它作为一种刑法制度为英美法系所独有，大陆法系刑法理论一般不承认严格责任。
严格责任之所以称之为“严格”，是因为它对行为人谨慎行事的要求更加严格和苛刻，是一般过错责任的例外。严格责任归责原则下，控诉方无需证明行为人是何罪过、有无罪过，但决不是意味着行为人真的就没有任何过错了。严格责任归责原则的确立，是“公平”和“效率”两种法的价值平衡、博弈的结果，立法者在某些特殊的调整领域，采取了更为功利的态度：首先选择了效率。但另一方面，作为平衡，严格责任的适用范围、惩罚措施也受到了“严格”的限制。其中范围上的限制主要表现在严格责任仅适用于侵犯公共福利的犯罪。一般说来，这些犯罪行为人的犯意较为隐蔽，控诉方采用一般的归责方法难以证明，为提高诉讼效率，强化对该类犯罪的预防，不再要求对犯意进行证明。但从认识论角度出发，不要求证明并不等于客观上不存在，事实上，大多数的犯罪行为人是有罪过内容的，只是控诉方不负举证责任而已。所以，严格责任更确切的称谓应该是“不问过错责任”即行为人不是缺乏犯意，而是不问其犯意如何。
对于严格责任，大陆法系国家和英美法系国家采取了截然不同的态度，大陆法系一般是不承认严格责任的，而几乎每本英美刑法教科书都专门对严格责任展开过论述。但从英美法规定适用严格责任的案件范围上看，“严格责任是管理性（regulatory offences）的犯罪、并非真正是犯罪的，从这一点上也可以为严格责任的存在提供一些正当的理由。根据是一个人如果因为严格责任而被定罪，并没有严重的不公正（injustice），尽管是完全合理地行为，因为严格责任定罪不是‘真正的犯罪’ (a real crime)”。
所以，英美刑法中严格责任针对的犯罪行为，从性质上看是比较轻微的，其程度相当于我国的行政违法。可以说严格责任适用的危害行为的严重程度与我国刑法中规定的刑事责任的严重程度不相适应，我国已经对此类行为规定为行政违法，在刑法中没必要、也不应该对犯罪行为追究严格的刑事责任。
英美刑法中规定严格责任，理由主要基于两点，一是防卫社会的需要，一是诉讼经济的考虑。如果不顾英美法系与大陆法系刑法的区别，将行政违法行为纳入刑法范畴，进而扩大适用范围，后果是严重的。当然，这对社会的管理者来说，确实是最容易、便捷的手段。“刑罚万能论”导致的对刑法（刑罚）的迷信，在我国现代社会中也是大有市场，立法和司法领域中的重刑主义随处可见。刑罚是最严厉的制裁措施，也是对行为人最大限度的剥夺。“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害（耶林）。”刑罚手段是社会公正的最后防线，刑罚的动用应秉持经济性原则。将本应属于行政违法的行为纳入刑法视野，采用刑罚来规制，对行为人来说其实就是一种不公平，是对其权利的一种侵犯，即使基于保护社会福利这样美丽的理由也不应当允许。严格责任的适用会导致刑法机能的失衡，即保护机能的过分扩张和保障机能的逐步萎缩。
严格责任的支持者认为严格责任带来了诉讼上的方便。因为适用严格责任的犯罪，大多是发案率高、专业性强、证明过错难的犯罪，如果遵循一般的刑事原则，许多虚假的辩护都可以成功，严格责任可以提高这些案件的诉讼效率。有学者对此提出批评，认为所谓为了诉讼需要，实际上就是对事实不清的案件也可以定罪判刑。这不符合我国历来强调的实事求是，以事实为根据的刑事诉讼的基本原则。 我们认为，公正和效率是刑事诉讼的两大价值目标，二者均不可忽视，只强调其中任何一方而忽略另一方的做法都是不正确的，但二者的地位也不是等同的。和效率相比，公正永远都是第一位的，追求效率应当在保证公正的基础上进行，否则，这种效率没有任何意义可言，以牺牲公正为代价的效率本身就是一种非正义。国家动用刑罚资源对一个处于弱势地位的个人进行权利剥夺，应该慎之又慎，一次不公正的判决所造成的危害远比一次犯罪的危害大的多。在不考察行为人主观方面是否存在罪过情况下即追究其刑事责任，其正当性和合理性确实值得思考。
严格责任和我国刑法主客观相一致原则相悖。主客观相一致原则在定罪中要求主观要件事实和客观要件事实必须同时具备并且符合一致。二者同时具备，实际上要求行为人的主观罪过和客观危害性并存，只有客观危害而缺乏主观罪过，不能追究行为人的责任，否则就是客观归罪；二者符合一致，即要求行为人的犯罪活动是在其主观意志支配下进行的，行为的客观表现符合主观意志内容，并且有因果联系。主客观相一致作为我国刑法一项重要基础性原则，无论是在立法还是司法领域，无论是在保护人权和打击犯罪层面，都有着重要的意义，它的适用，意味着排除了客观归罪原则和任意出入人罪的主观擅断原则。虽然有学者称，现代严格责任并不是古代严格责任的一种简单复归，而是在新的基础上的一种超越。 但我们认为，严格责任其本质上和罪过责任相差甚远，二者对犯罪构成要件的要求是截然不同的，一个不要求行为人的主观罪过，一个则把罪过内容作为必备要件。即使严格责任没有占据主要位置，它仍然不能抹去自身浓重的客观归罪色彩，其实质上仍属于客观归罪的范畴。
综上，严格责任没有必要也不应当纳入我国刑法体系。故采用严格责任原则来解决奸淫幼女行为的刑事责任问题，无论是从理论体系上，还是从推理的逻辑结构上，都是行不通的。
三、犯罪故意的认识内容
责任成立的前提是行为人有可能知道这一行为为法律所禁止。违法认识是责任谴责的核心内容。因为，认识到违法性仍然实施这一行为最清晰地表现了行为人的违法人格。谁有意识地违反法律规范行事，就明确表明了他对法律所保护的利益的蔑视。 但需要注意的是，行为人违法性认识的对象不是违反规范的内容或其可罚性，而是行为的禁止性，即行为的实质违法性。
我国刑法第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。一般认为，犯罪的故意包括认识因素和意志因素，是认识因素和意志因素的统一。作为一个具体的故意犯罪，行为人的认识对象或者认识范围包括哪些内容呢？我们认为，行为人认识的范围为法定构成要件的全部客观事实。
构成要件的客观事实意味着排除了犯罪构成要件中的客观处罚条件 。客观处罚条件一般是指主体要件，它之所以被排除行为人认识的范围之外，是因为主体要件的客观情况在犯罪行为导致构成要件以前就存在的，而不是行为人的行为将要导致的。确认犯罪主体是否合格，完全是司法者在认定犯罪成立时站在外部立场进行判断的对象，而不是行为人本身需要认识的内容。
法定构成要件的全部客观事实是行为人应当认识的内容，具体包括行为的性质、行为的对象、行为的时间、地点、方法以及行为的结果。行为与结果的因果联系属于客观处罚条件，不因行为人的认识而变化，属于司法者评价范畴；认识行为的性质是确定行为人罪过内容的重要因素，对性质的认识不是要求行为人知晓法律规范的评价内容，而是对行为客观性质评价；当行为对象作为犯罪构成要件事实的时候，即要求对行为对象客观情况进行全面认识，否则，将阻却故意犯罪的发生；对于犯罪结果的认识，仅在结果犯中有此要求，需要注意的是，此处是犯罪结果，而非危害社会后果，犯罪结果只存在于结果犯中，而社会危害后果是所有的故意犯罪具有的普遍性的要素。
奸淫幼女的行为作为强奸罪从重处罚的特殊犯罪构成，行为对象为幼女是重要的犯罪构成事实之一，行为人若以此从重的犯罪构成定罪处罚，必须对行为性质有所认识，同时还要对行为对象——幼女——的客观情况（不满14周岁）有所认识，否则，其奸淫幼女的主观故意无法体现。双方自愿并且行为人确实无法得知幼女的年龄，行为人对行为性质的认识仅停留在道德禁止的层面，而非法律禁止层面，行为人以为要承担是一种道德责任，按照严格责任原则，结果却是一种最为严厉的法律责任。行为人不具备侵害较重法益的主观恶性，却要承担与此相适应的不利后果，显然是一种忽略主观方面的客观归罪，与主客观相一致的原则相悖。这种貌似公正的作法，实质上是以保护某一弱势群体的利益的名义堂而皇之侵犯另一弱势群体（犯罪嫌疑人相对于强大的国家机器，当然属于弱势的一方）的合法权益，又有何公正可言？！
四、《批复》是否违背了保护弱势群体的公共政策
针对此类质疑，我们认为，应当结合《批复》的内容以及对行为人主观方面推定具体分析。
《批复》规定的不认为犯罪的条件是：（1）行为人确实不知对方是幼女；（2）双方发生性关系确属自愿；（3）未造成严重后果，情节显著轻微的。(我们认为,仅有(1)、（2）两个条件足矣。因为行为情节显著轻微，危害不大，未造成严重后果的本身就不认为是犯罪，所以，条件（3）是不必要的。)这三者须同时具备，方不以犯罪处理，否则，仍构成强奸罪并从重处罚。“确实不知”是指行为人有充分的证据证明行为人不知道或者不应当知道、不可能知道。对“确实不知”的举证一般是由被告人承担，被告人以此理由辩护时，应提交充分的证据予以证明，不是仅凭被告人的口供作出判断，它是建立在证据事实基础上的一种合乎逻辑的司法推定，成立“确实不知”，三个条件（行为人不知道、不应当知道、不可能知道）要同时具备，缺一不可。在“确实不知”的基础上，还要具备“确属自愿”和“未造成严重后果，情节显著轻微”两个条件，才能认为不是犯罪。
《批复》规定构成奸淫幼女作为强奸罪从重处理的条件是：（1）行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系；（2）不论幼女是否自愿。“明知”的含义为知道或者应当知道。对行为人的“明知”的认定需要公诉人员举证，一般来说，行为人的主观态度也不仅仅表现在被告人的口供上，而是依据大量的证据予以推定。对行为人具有“明知”的推定可以从下列几个方面进行：（1）身体发育状况。包括身材、体形、容貌、性器官、第二性特征等各部位的发育情况；（2）言谈举止；（3）被害人上学、工作情况；（4）被害人是否已经告诉行为人其为幼女；（5）是否有第三人告知其为幼女；（6）被告人与被害人的关系。以上几种情况只需具备其中一部分即可证明行为人“明知”，被告人若想同时推翻上述几个方面是相对困难的。因此，《批复》的内容仍强化了被告人的注意义务，加重了其举证负担，这些都是保护幼女这一弱势群体的政策相吻合的。
奸淫幼女行为的构成从刑法本身规定上看，也是对行为人要求较为严格，首先一般强奸罪强调“强行违背妇女意志”，而奸淫幼女则无此要求，构成犯罪起决定作用的，不是来自被害人的“自愿”还是“违背意志”的意思表示，而是来自行为人的“知道或者应当知道”的心理认知； 其次，我国刑法对奸淫幼女行为构成强奸罪既遂的标准也较为宽松；最后，在量刑上，奸淫幼女行为作为从重情节处理。这些规定都是为保护幼女的身心健康而作出的立法倾斜。