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中国保监会关于保险资产管理公司开展资产管理产品业务试点有关问题的通知

时间:2024-06-29 14:51:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8394
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中国保监会关于保险资产管理公司开展资产管理产品业务试点有关问题的通知

中国保险监督管理委员会


中国保监会关于保险资产管理公司开展资产管理产品业务试点有关问题的通知

保监资金〔2013〕124号


各保险集团(控股)公司、保险公司、保险资产管理公司:

  为支持保险资产管理公司开展资产管理产品(以下简称“产品”)业务试点,保护产品持有人权益,防范和控制风险,根据《保险资金运用管理暂行办法》等相关规定,现就有关事项通知如下:

  一、本通知所称产品是指保险资产管理公司作为管理人,向投资人发售标准化产品份额,募集资金,由托管机构担任资产托管人,为投资人利益运用产品资产进行投资管理的金融工具。产品限于向境内保险集团(控股)公司、保险公司、保险资产管理公司等具有风险识别和承受能力的合格投资人发行,包括向单一投资人发行的定向产品和向多个投资人发行的集合产品。

  向单一投资人发行的定向产品,投资人初始认购资金不得低于3000万元人民币;向多个投资人发行的集合产品,投资人总数不得超过200人,单一投资人初始认购资金不得低于100万。

  二、保险资产管理公司开展产品业务所需资质参照《保险资金委托投资管理暂行办法》关于保险资金投资管理人的规定执行,公司应当制定完善的产品业务管理制度。

  三、产品资产应当实施托管,托管人需具备保险资金托管人资格,履行保管产品资产、监督产品投资行为、复核产品净值、披露托管信息、参与产品资产清算等职责。

  四、保险资产管理公司发行产品,实行初次申报核准,后续产品事后报告。

  保险资产管理公司初次发行产品,应当在发行前向中国保监会报送下列材料: (一)发行申请;(二)具备开展产品业务能力的情况说明,并附有中国保监会出具的《投资管理人受托管理保险资金报告表》;(三)产品合同;(四)集合产品的募集说明书;(五)托管协议;(六)其他相关文件。中国保监会对申报材料进行审核,符合条件的,将向保险资产管理公司出具确认函。

  保险资产管理公司后续发行集合产品,在完成发行后15个工作日内向中国保监会报送前款第(三)至第(六)项材料,以及验资报告和认购情况报告。

  保险资产管理公司后续发行定向产品,应当在合同签订后15个工作日内向中国保监会提交产品说明书和产品合同。

  五、保险资产管理公司发行集合产品,应当制定风险揭示书充分揭示风险。投资人认购或申购集合产品,保险资产管理公司需确认投资人已签署风险揭示书,投资人未签署风险揭示书的,保险资产管理公司不得向其发行或允许其申购集合产品。

  六、产品投资范围限于银行存款、股票、债券、证券投资基金、央行票据、非金融企业债务融资工具、信贷资产支持证券、基础设施投资计划、不动产投资计划、项目资产支持计划及中国保监会认可的其他资产。

  产品投资范围包括基础设施投资计划、不动产投资计划、项目资产支持计划等投资品种的,保险资产管理公司应当在产品合同和产品募集说明书中说明相应的投资比例、估值原则、估值方法和流动性支持措施等内容。

  七、保险资产管理公司在产品募集期间,可以自行或委托相应的销售机构推介产品,但不得通过互联网站、电视、广播、报刊等公共媒体公开推介。推介时,应当恪守职业道德和行为规范,全面、公正、准确地介绍产品特征和风险。推介材料必须真实、准确,不得存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏、或向投资人违规承诺收益和承担损失。

  八、保险资产管理公司、托管人以及产品的其他信息披露义务人应当依据法律法规及产品合同的约定向监管机构和投资人披露信息,并确保所披露信息的真实性、准确性和完整性。

  九、保险资产管理公司应当对每只产品进行独立核算、独立管理,公平对待所管理的不同产品资产,避免利益冲突,严禁可能导致利益输送、不公平交易的各种行为。

  保险资产管理公司、托管人应当在每年结束之日起的3个月内分别编制上一年度的产品业务管理报告和托管报告报中国保监会,产品业务管理报告内容包括但不限于产品运作管理、公平交易制度执行、异常交易行为等情况。

  十、产品终止的,保险资产管理公司应当在清算完成后,及时进行信息披露,并在15个工作日内将清算结果报中国保监会。

  十一、试点期间,中国保监会视有关情况可对产品发行人资质条件、投资人范围、产品发行审核方式、产品投资范围等进行适时调整。

  十二、本通知自发布之日起施行。


                          中国保监会

                          2013年2月4日










中华人民共和国野生植物保护条例

国务院


中华人民共和国野生植物保护条例

  第204号

  现发布《中华人民共和国野生植物保护条例》,自1997年1月1日起施行。

  总理李鹏

  1996年9月30日

  第一章总则

  第一条为了保护、发展和合理利用野生植物资源,保
护生物多样性,维护生态平衡,制定本条例。

  第二条在中华人民共和国境内从事野生植物的保护、
发展和利用活动,必须遵守本条例。

  本条例所保护的野生植物,是指原生地天然生长的珍
贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文
化价值的濒危、稀有植物。

  药用野生植物和城市园林、自然保护区、风景名胜区
内的野生植物的保护,同时适用有关法律、行政法规。

  第三条国家对野生植物资源实行加强保护、积极发展
、合理利用的方针。

  第四条国家保护依法开发利用和经营管理野生植物资
源的单位和个人的合法权益。

  第五条国家鼓励和支持野生植物科学研究、野生植物
的就地保护和迁地保护。

  在野生植物资源保护、科学研究、培育利用和宣传教
育方面成绩显著的单位和个人,由人民政府给予奖励。

  第六条县级以上各级人民政府有关主管部门应当开展
保护野生植物的宣传教育,普及野生植物知识,提高公民
保护野生植物的意识。

  第七条任何单位和个人都有保护野生植物资源的义务
,对侵占或者破坏野生植物及其生长环境的行为有权检举
和控告。

  第八条国务院林业行政主管部门主管全国林区内野生
植物和林区外珍贵野生树木的监督管理工作。国务院农业
行政主管部门主管全国其他野生植物的监督管理工作。

  国务院建设行政部门负责城市园林、风景名胜区内野
生植物的监督管理工作。国务院环境保护部门负责对全国
野生植物环境保护工作的协调和监督。国务院其他有关部
门依照职责分工负责有关的野生植物保护工作。

  县级以上地方人民政府负责野生植物管理工作的部门
及其职责,由省、自治区、直辖市人民政府根据当地具体
情况规定。

  第二章野生植物保护

  第九条国家保护野生植物及其生长环境。禁止任何单
位和个人非法采集野生植物或者破坏其生长环境。

  第十条野生植物分为国家重点保护野生植物和地方重
点保护野生植物。

  国家重点保护野生植物分为国家一级保护野生植物和
国家二级保护野生植物。国家重点保护野生植物名录,由
国务院林业行政主管部门、农业行政主管部门(以下简称
国务院野生植物行政主管部门)商国务院环境保护、建设
等有关部门制定,报国务院批准公布。

  地方重点保护野生植物,是指国家重点保护野生植物
以外,由省、自治区、直辖市保护的野生植物。地方重点
保护野生植物名录,由省、自治区、直辖市人民政府制定
并公布,报国务院备案。

  第十一条在国家重点保护野生植物物种和地方重点保
护野生植物物种的天然集中分布区域,应当依照有关法律
、行政法规的规定,建立自然保护区;在其他区域,县级
以上地方人民政府野生植物行政主管部门和其他有关部门
可以根据实际情况建立国家重点保护野生植物和地方重点
保护野生植物的保护点或者设立保护标志。

  禁止破坏国家重点保护野生植物和地方重点保护野生
植物的保护点的保护设施和保护标志。

  第十二条野生植物行政主管部门及其他有关部门应当
监视、监测环境对国家重点保护野生植物生长和地方重点
保护野生植物生长的影响,并采取措施,维护和改善国家
重点保护野生植物和地方重点保护野生植物的生长条件。
由于环境影响对国家重点保护野生植物和地方重点保护野
生植物的生长造成危害时,野生植物行政主管部门应当会
同其他有关部门调查并依法处理。

  第十三条建设项目对国家重点保护野生植物和地方重
点保护野生植物的生长环境产生不利影响的,建设单位提
交的环境影响报告书中必须对此作出评价;环境保护部门
在审批环境影响报告书时,应当征求野生植物行政主管部
门的意见。

  第十四条野生植物行政主管部门和有关单位对生长受
到威胁的国家重点保护野生植物和地方重点保护野生植物
应当采取拯救措施,保护或者恢复其生长环境,必要时应
当建立繁育基地、种质资源库或者采取迁地保护措施。

  第三章野生植物管理

  第十五条野生植物行政主管部门应当定期组织国家重
点保护野生植物和地方重点保护野生植物资源调查,建立
资源档案。

  第十六条禁止采集国家一级保护野生植物。因科学研
究、人工培育、文化交流等特殊需要,采集国家一级保护
野生植物的,必须经采集地的省、自治区、直辖市人民政
府野生植物行政主管部门签署意见后,向国务院野生植物
行政主管部门或者其授权的机构申请采集证。

  采集国家二级保护野生植物的,必须经采集地的县级
人民政府野生植物行政主管部门签署意见后,向省、自治
区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门或者其授权的
机构申请采集证。

  采集城市园林或者风景名胜区内的国家一级或者二级
保护野生植物的,须先征得城市园林或者风景名胜区管理
机构同意,分别依照前两款的规定申请采集证。

  采集珍贵野生树木或者林区内、草原上的野生植物的
,依照森林法、草原法的规定办理。

  野生植物行政主管部门发放采集证后,应当抄送环境
保护部门备案。

  采集证的格式由国务院野生植物行政主管部门制定。

  第十七条采集国家重点保护野生植物的单位和个人,
必须按照采集证规定的种类、数量、地点、期限和方法进
行采集。

  县级人民政府野生植物行政主管部门对在本行政区域
内采集国家重点保护野生植物的活动,应当进行监督检查
,并及时报告批准采集的野生植物行政主管部门或者其授
权的机构。

  第十八条禁止出售、收购国家一级保护野生植物。

  出售、收购国家二级保护野生植物的,必须经省、自
治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门或者其授权
的机构批准。

  第十九条野生植物行政主管部门应当对经营利用国家
二级保护野生植物的活动进行监督检查。

  第二十条出口国家重点保护野生植物或者进出口中国
参加的国际公约所限制进出口的野生植物的,必须经进出
口者所在地的省、自治区、直辖市人民政府野生植物行政
主管部门审核,报国务院野生植物行政主管部门批准,并
取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明
书或者标签。海关凭允许进出口证明书或者标签查验放行
。国务院野生植物行政主管部门应当将有关野生植物进出
口的资料抄送国务院环境保护部门。

  禁止出口未定名的或者新发现并有重要价值的野生植
物。

  第二十一条外国人不得在中国境内采集或者收购国家
重点保护野生植物。

  外国人在中国境内对国家重点保护野生植物进行野外
考察的,必须向国家重点保护野生植物所在地的省、自治
区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门提出申请,经
其审核后,报国务院野生植物行政主管部门或者其授权的
机构批准;直接向国务院野生植物行政主管部门提出申请
的,国务院野生植物行政主管部门在批准前,应当征求有
关省、自治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门的
意见。

  第二十二条地方重点保护野生植物的管理办法,由省
、自治区、直辖市人民政府制定。

  第四章法律责任

  第二十三条未取得采集证或者未按照采集证的规定采
集国家重点保护野生植物的,由野生植物行政主管部门没
收所采集的野生植物和违法所得,可以并处违法所得10
倍以下的罚款;有采集证的,并可以吊销采集证。

  第二十四条违反本条例规定,出售、收购国家重点保
护野生植物的,由工商行政管理部门或者野生植物行政主
管部门按照职责分工没收野生植物和违法所得,可以并处
违法所得10倍以下的罚款。

  第二十五条非法进出口野生植物的,由海关依照海关
法的规定处罚。

  第二十六条伪造、倒卖、转让采集证、允许进出口证
明书或者有关批准文件、标签的,由野生植物行政主管部
门或者工商行政管理部门按照职责分工收缴,没收违法所
得,可以并处5万元以下的罚款。

  第二十七条外国人在中国境内采集、收购国家重点保
护野生植物,或者未经批准对国家重点保护野生植物进行
野外考察的,由野生植物行政主管部门没收所采集、收购
的野生植物和考察资料,可以并处5万元以下的罚款。

  第二十八条违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究
刑事责任。

  第二十九条野生植物行政主管部门的工作人员滥用职
权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责
任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  第三十条依照本条例规定没收的实物,由作出没收决
定的机关按照国家有关规定处理。

  第五章附则

  第三十一条中华人民共和国缔结或者参加的与保护野
生植物有关的国际条约与本条例有不同规定的,适用国际
条约的规定;但是,中华人民共和国声明保留的条款除外


  第三十二条本条例自1997年1月1日起施行。







善意取得制度适用范围新探

福建省永春县人民法院
张 燕 妮


善意取得,亦称即时取得,是指无处分权人擅自处分财产权于第三人,如第三人在有偿取得该财产权时出于善意,即依法取得该财产权。善意取得包括财产权的取得与他物权的设定两个方面。这里所说的他物权,仅限于担保物权。
善意取得制度,是民法物权中的一项重要制度,对于促进和保护交易安全,维护市场经济秩序起着积极作用,因而为各国立法所普遍接纳。我国现行民事立法尚未建立完整的善意取得制度,其中对于善意取得适用范围这一问题探讨中,我国传统理论仅限于动产且界定不明确,而对于动产担保物权及债权可否适用善意取得制度较少涉及,故有必要以其进行阐述与探讨。
一、善意取得制度及其适用范围概说
(一)善意取得制度的存在基础
善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据此原则,所有人将自己之财产让与他人占有的,只得向占有人请求返还原物,如占有人将财产转让给第三人时,所有人不得请求第三人返还,而只能要求占有人(转让人)赔偿损失。①
立法者缘何设立善意取得制度?法律如何在所有权与交易间作出选择。对此善意取得的存在基础问题,理论界一直存在争议,各种学说莫衷一是。主要有这几种观点:(1)即时时效说。此说认为善意取得之所以能使善意受让动产之人从此前对动产之无权利状态变为取得动产权利,完全是“即时时效或瞬间时效作用”之结果。法国、意大利学者多采此说。(2)权利外像说。该理论认为依物权公示主义,凡占有动产的人即应推定为该动产所有人。(3)权利赋权说。认为是法律赋予占有人以处分他人所有权之权能,因而善意受让人取得权利。(4)占有效力说。认为善意取得系基于占有之效力而发生。(5)法律特别规定说。认为善意取得为一种由法律直接规定的特别制度。②上述学说尽管角度不一,但其基本立场均是为了维护交易。本文采用占有效力说,认为占有之公信力是善意第三人与无处分权人进行交易的法律基础。
善意取得的实践根据为交易安全。在民法理论发展的历史中,有静的安全与动的安全两种安全。前者旨在保护原所有人之权利,有谓所有权绝对之说,后者则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为。两种安全在一定条件下会发生冲突,这一点尤为体现在无权处分财产中。然而法律只能偏向于保护一种安全,这就要求权衡利益得失,以确定法律所保护的对象。随着商品经济的发展,“为顾虑到财产权之圆滑流通,在某种场合下,亦得牺牲真正权利人之利益(交易上静的安全),以保护善意无过失交易者之利益。”同时,由善意第三人对占有之动产充分发挥其效能,总之原所有人“平稳”地拥有动产,更有利于发挥物的使用价值,从而增加了社会总体财富。况且原所有人]之所以将动产转移占有,乃是基于对无处分权人的信任,对其无权处分行为,应负一定过失与风险责任,故“让善意受让人对他无法控制的风险承担责任,更何况原权利人的控制成本常常低于善意受让人的调查成本。”③承认善意取得制度并非彻底否定原所有人的权益,原所有人的损失可通过向无权处分人主张赔偿请求权而得到补救。当然,善意取得制度的建立也要结合民法中的诚实信用原则,考虑到静的安全,故此一般要对其构成要件予以严格限定,如无权处分人须占有动产,第三人方可基于占有公信力而“善意”地与其进行交易。因此,善意取得制度必须权衡两种安全的利益,经过利益权衡,显然交易安全应受到较静的安全更大的保障。但最公平、最正义的善意取得制度应该是均衡这种“侧重效率与动态安全的保护,且兼顾静态安全”价值取得的有效法律元件。
(二)各国立法对善意取得制度适用范围的不同规定
各国民法典对善意取得制度的适用范围,一般仅规定有动产和动产担保物权,如《瑞士民法典》第714条(动产)、884条(动产质权)、895条(留置权)、933条(动产物权)、第934条(占有脱离物)、935条(货币及无记名证券);《德国民法典》第932条、933条、934条(动产)、935条(占有脱离物、金钱、无记名证券)、1207条、1244条(动产质权);《法国民法典》第2279条、2280条(动产及占有脱离物),另外《日本民法典》只对动产适用善意取得作了规定,我国台湾民法对动产与动产质权作了规定。
我国民事立法对善意取得制度并无明确的规定,只在最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第89条中规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利、承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财务的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。由此可见,我国善意取得制度的适用范围仅限于共同共有财产,但此处财产含义如何,是否含有动产、不动产没有定论。在此之前,1965年12月1日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发出的《关于没收和处理赃款财物若干暂行规定》第6项:“在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的脏物、应当酌情追缴。对买主确定知道是赃物而购买的,应将赃物无偿追出予以没收或退还原主;对买主确定不知道赃物,而又找到了失主的,应该由罪犯按卖价将原物赎回,退还原主,或按价赔偿损失;如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失,可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解,妥善处理。”这两项规定都触及善意取得问题,但还不明确,有待于立法上进一步完善。
二、动产担保物权的善意取得
动产物权除动产所有权外,尚有动产质权、留置权和动产抵押权。这些动产物权都属于担保物权,具有附从性,因而应随债权一同转让。动产担保物权能否适用善意取得制度,各国立法对此有不同的规定,有的规定只有质权才能适用善意取得制度,有的规定质权、留置权都可适用善意取得制度。理论界也对此争议甚大,我国民事法律方面并无涉及动产担保物权之善意取得问题。对此有必要进行一番探讨,下面就动产质权、留置权、动产抵押权及动产的所有权保留中买受人之期待权能否适用善意取得制度一一探讨。
(一)动产质权
1、各国立法相关规定
所谓动产质权是指因担保债权,占有由债务人或第三人移交的动产,而得就其卖得价金,受优先清偿的权利。动产质权可否适用于善意取得,各国立法大都予以肯定。《瑞士民法典》第884条第二款规定:“质物的善意取得人,即使出质人无处分该质物的权利,仍取得质权;”《德国民法典》第1207条规定:“物不属于出质人的,对于设质,准用第932条、第934条、第935条关于所有权的取得的规定。”我国台湾民法第948条规定:“动产所有权之让与人,纵无让与之权利,以所有权之移转或以其他物权之设定为目的,善意受让该协产之占有者,取得所有权或其他物权”同时该法第886条又规定“质权人占有动产、而受关于占有规定之保护者,纵出质人无让与之权利,其占有仍受法律之保护。”④
我国《担保法》未对动产质权可否适用善意取得尚无规定,但最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见》(试行)第113条规定“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的应当认定抵押物的应当认定抵押无效。”这一规定表明我国的动产质权和抵押不适用于善意取得制度。
2、动产质权适用善意取得制度的法律基础
关于动产质权因何要适用于善意取得,有不同的学说。德国及我国台湾学者,因其举行物权行为无因性及独立性理论,并认为该理论为保护善意第三人提供了最切实的理论基础,设定质权为物权契约,不计其债的原因。因此,正如台湾学者所说“质权之设定行为,系以直接成立质权为目的的之法律行为,有无因性。其原因行为虽为无效,质权仍为有效,不过有正当得利返还请求权而已。⑤
笔者认为,物权行为的无因性及独立性,因该理论太为抽象,人为地割裂了原因行业与结果行为之间的必然联系,违背生活常理,故认为动产质权可适用善意取得制度乃基于该理论是不可取的。一般认为担保债权人没有可能核实其出质人是否对其用于出质的动产真正享有所有权。而对于第三人,质权人的占有与财产受让人的占有,其性质是完全相同的。由此可见,动产质权可适用善意取得制度的缘由在于其公信力,即动产以占有为其公示方法(一般情形下,动产并无登记制度),善意质权人乃基于占有之公信力而取得质权的,这正是物权法原则中公示原则与公信原则之体现。因此在出质人以其合理占有动产出质时,质权人因无从查知出质人是否有处分权人,基于善意,为保护质权人及交易安全,纵出质人无处分质物的权利,质权人仍可取得质权。反之,若承认当质物交付后,真正权利人可予追夺,则动产质权之设定,将变得毫无意义。至于因此给质物所有人造成损失的,应当出出质人负责赔偿。
(二)留置权
所谓留置权,指债权人占有属于债务人的动产,于债权未受清偿前,留置其动产的担保物权。留置权能否适用善意取得,各国立法比较有大的不同,学说也争论不一。
1、否定说
该说主张,只有依合同约定转移给债权人占有的动产,才能产生留置权。换言之,只有属于债务人的动产,才能成立留置权。债权人留置动产,既非因受让人该动产所有权所致,又非以动产移转或设定为目的,与法定留置权要件不合。且留置以的存在本为维持债权人与债务 人之间的公平,若承认对非所有权人占有的物,也可行使留置权,则有悖立法的本旨。⑥故不宜将善意取得任意扩张解释及于留置债务的以外的第三人所有的动产上。依《日本商法典》第521条规定:“留置的标的物必须为债务人之物,旧中国民法亦有相同的见解”。
2、肯定说
此说认为,留置权应承认其得适用善意取得,其理由与承认动产所有权得适用善意取得并无二致。
本文倾向于肯定说。留置权的产生非仅在于维护债权人之间的公平,同时也为交易安全所需。只要在留置权人的眼中,所确认所留置的动产确为债务人所客观占有,至于是否为债务人所有,则无必要,也不可能审查,此时断不可否认债务人动产占有公信力的存在。试想,某一修理自行车的修车工,如果对其所留置的自行车不能优先受偿,那他所付出的劳动就只能得到“悬而未决”的回报,实对他甚不公平。况且,留置权之标的,与动产质权同为动产,两者性质极相类似,关于善意取得的规定,应解释亦同有适用。所以,承认留置权之善意取得,是客观事实之必要,也唯人如此,方能维护交易安全与贯彻占有之公信力。一些国家的立法也承认留置权可适用善意取得,如《瑞士民法典》第895条第二款规定:“债权人对其善意取得的不属于债务人所有的物有留置权。”依我国担保法第82条规定,债权人占有的动产为“债务人的动产”但是该动产是否须为债务人所有,并不明确。笔者认为对此可以《民法通则》第4条规定的“诚实信用原则”与“公平原则”为基础,对此条文作扩张解释,承认留置之动产并不限于债务人所有的动产。
(三)动产抵押权
动产抵押权是指债务人或第三人不移转动产的占有,将该财产作为债权的担保,当债务人不履行债务,债权人有权就该财产折价、拍卖或者变卖,所得价金优先受偿的权利。动产抵押权可否适用善意取得,也有争议。如甲将乙的动产占有,并设定动产抵押时,善意第三人丙能否主张善意取得动产抵押权?对此问题,实值研究。台湾学者王泽鉴先生认为:“在动产抵押场合,善意第三人所信赖者,系无权处分人占有标的物之事实,此为善意取得之基础。在动产抵押,法律既明定不以受让占有为必要,则在决定善意取得能否成立,即不应以受让占有为要件,始能保护善意设定动产抵押人之利益,维护交易安全。”⑦这种见解是值得商榷的。首先只有采占有为公示方法的动产,才有适用善意取得的可能,对于以登记为公示方法,无论是登记成立要件抑或登记对抗要件,如我国担保法第42条、第43条,我国海商法第9条所规范的动产均无适用善意取得的余地。此时,受让人误信动产占有有处分权缺乏-合法依据。其次,依民法善意取得要件权衡,受让人占有动产为不可或缺的要件。善意取得制度旨在牺牲原所有人利益而保护第三人利益,但不能过多的损害原所有人利益,也不能过多的损害原所有人利益,也要兼顾静态安全,故须对善意取得构成要件进行严格规制,以求权衡动态安全与静态安全。而受否让人须占有动产乃是体现这一目的有力因素。所以在动产抵押场合中,权利之发生既无须交付标的物,无受让占有之事实,故不能承认动产抵押之善意取得。名国立法对其他持否定态度。
(四)动产所有权保留中买受之期待权
1、动产所有权保留与期待权的性质
动产所有权保留本是一种附条件的买卖全同方式,指买受人虽占有使用标的物,但在买受人履行全部与部分价金前(由当事人约定),出卖人仍保留标的物所有权。对于所有权保留,各国立法上与学说大都认为所有权保留是一种担保物权。我国《合同法》第134条规定了所有权保留,但该条款规定在合同法中,会给人产生属于合同法范畴而非物权法范畴,我国在以后的物权立法中应以明确规定。
至于动产所有权保留中买受人之期待的性质,应当说不一,主要有四种学说。
第一,期待权形成说。该说主伙期待权于法律状态上与形成权有相似之处,且二者均可处于取得特定权利之前阶段。
第二,期待权否定说。认为买受人因标的物之交付而取得其所有权,则期待权之观念,自然也就无存在之余地。
第三,期待权物权说。此说认为买受人之期待权为物权,为德国大多学者所提倡,主张买受人已经获得以对标的物的占有,而且这种权利又是所有权的取得权,故期待权有一定物权的性质,但不是完全的物权。
第四,期待权特殊权利说。为我国台湾学者所倡,认为买受人期待权在法律体系上是横跨债权与物权两个领域,兼具债权与物权两种因素之特殊权利。
以上学说,各有道理。但对于动产所有权保留制度,因其属于担保物权范畴,故买受人之期待权应具有物权的性质更为妥当。
2、买受人期待之善意取得
关于买受人期待权为否适用于善意取得,本文持肯定态度。不管买受人期待权之性质如何,但其为让与之客体,学说上持一致见解。在各国学理中,也大都承认期待权之善意取得。如《德国民法典》第932条关于“从无权利人处取得”的规定,学理上推定期待权可适用善意取得。⑧以下就三种情形分别阐述。
(1)第三人从非所有权人取得期待权。
无处分权人以所有权保留将动产让与第三人,例如甲将动产出借给乙,乙将动产于所有权保留方式出卖给善意第三人丙。笔者认为,这与质权之善意取得类似。应类推适用善意取得之规定,使买受取得期待权,并于支付全部价金时,取得标的物之所有权。应该特别指出的是,买受人于交付标的物时为善意,但于条件成就时就已知出卖人系无权处分人时,仍能取得所有权。
(2)表面上期待权取得事实上并不存在的期待权。
若期待权根本不存在,而第三人善意受让时,能否取得期待权。例如某甲将A物借乙使用,乙向丙谎称A物系所有权保留方式获得,再支付几期价款,即可取得所有权,丙愿代负余款并受让A物。此种情况,期待权即不存在,条件无法成就,故不发生取得期待权之法律效果。
(3)从非期待权取得即存之期待权。