国家外汇管理局


国家外汇管理局关于印发《银行间外汇市场做市商指引》的通知

汇发[2010]46号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局；各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行；中国外汇交易中心，银行间市场清算所股份有限公司：
为配合汇率形成机制改革，增加外汇市场流动性，2005年国家外汇管理局在银行间外汇市场引入做市商制度。目前该制度已成为外汇市场重要的基础制度之一。为满足外汇市场迅速发展的需求，提高人民币外汇市场流动性，促进人民币价格发现效率，保证外汇市场平稳运行，国家外汇管理局对《银行间外汇市场做市商指引（暂行）》（汇发[2005]86号）予以修订，形成新的《银行间外汇市场做市商指引》（见附件），现印发给你们。
国家外汇管理局各分局、外汇管理部接到本通知后，应立即转发辖内中心支局、支局、城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行、农村信用社和外资银行。
执行中如遇问题，请与国家外汇管理局国际收支司联系。联系电话：010-68402586、68402181。
特此通知。

附件：银行间外汇市场做市商指引


二〇一〇年八月三十日


银行间外汇市场做市商指引

第一条 为进一步发展外汇市场，提高我国外汇市场的流动性，完善价格发现机制，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《银行间外汇市场管理暂行规定》（银发[1996]423号）和《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》（银发[2005]202号），制定《银行间外汇市场做市商指引》（以下简称《指引》）。
第二条 《指引》所称银行间外汇市场做市商，是指经国家外汇管理局（以下简称外汇局）核准，在我国银行间外汇市场进行人民币与外币交易时，承担向市场会员持续提供买、卖价格义务的银行间外汇市场会员。
第三条 银行间外汇市场做市商分为即期做市商、远期掉期做市商和综合做市商。即期做市商是指在银行间即期竞价和询价外汇市场上做市的银行。远期掉期做市商是指在银行间远期、外汇掉期和货币掉期市场做市的银行。综合做市商是指在即期、远期、外汇掉期和货币掉期等各外汇市场开展做市的银行。
2011年1月1日以前经外汇局备案核准取得银行间外汇市场做市商资格的银行自动承继即期做市商资格。远期掉期做市商和综合做市商资格须另行申请。
第四条 银行间外汇市场即期做市商和远期掉期做市商享有以下权利：
（一）适度扩大结售汇综合头寸区间，实行较灵活的头寸管理；
（二）享有向中国人民银行（以下简称人民银行）申请外汇一级交易商的资格；
（三）具有参与外汇市场新业务试点的优先权。
银行间外汇市场综合做市商除享有上述三项权利外，对于银行间外汇市场新批准交易品种，经外汇局批准交易资格后，可自动获得该交易品种的做市资格；可优先获得集中净额清算分层管理一级清算资格。
第五条 银行间外汇市场做市商应履行以下义务：
（一）在规定的交易时间内，连续提供人民币对主要交易货币的买、卖双向价格，所报价格应是有效的可成交价格；
（二）在银行间即期竞价和询价外汇市场上，报价不得超过人民银行规定的银行间市场交易汇价的浮动幅度；
（三）在外汇市场诚实交易，不利用非法或其他不当手段操纵市场价格；
（四）严格遵守外汇市场交易和结售汇综合头寸的相关管理规定，及时报送结售汇综合头寸日报表；
（五）每季度报送本机构的资本充足率、外币资产负债情况、本机构和境外关联金融机构的重大事件（如资信评级调整）及外汇局要求报送的其它资料。综合做市商还须每月向外汇局报告客盘结售汇变化及原因分析、报告期内对客户远期签约期限分布和报告期末对客户远期未到期敞口期限分布、国际外汇市场走势及重大事件分析和判断、境外资产运用情况及外汇局要求报送的其他资料。
第六条 申请银行间外汇市场做市商资格须首先申请相应做市品种的尝试做市资格。申请尝试做市资格应具备以下基本条件：
（一）取得银行间外汇市场会员资格两年（含）以上的银行类金融机构；
（二）最近一个年度全行资本充足率达到8％以上；
（三）集中管理结售汇综合头寸，外汇局核定的银行结售汇综合头寸上限在2亿美元（含）以上；
（四）遵守人民银行和外汇局的有关规定，在提交申请的前两年内，结售汇业务和外汇市场交易没有重大违法、违规记录。
第七条 银行间外汇市场即期做市商和远期掉期做市商应具备以下基本条件：
（一）在申请做市的交易品种上尝试做市两年以上，具备必要的经验和能力。2011年1月1日以前经外汇局备案核准取得银行间外汇市场做市商资格的银行，在银行间远期、外汇掉期、货币掉期市场开展双边报价交易的时间视为其尝试做市时间；
（二）最近两个年度全行资本充足率达到9％以上；
（三）最近两个年度全行境内代客跨境收支规模排名在前50名（含）以内；
（四）申请即期做市商的，最近一个年度全行在银行间即期外汇市场本外币交易规模排名在前30名（含）以内；申请远期掉期做市商的，最近一个年度全行在银行间远期、外汇掉期和货币掉期外汇市场总交易规模排名在前30名（含）以内；
（五）遵守人民银行和外汇局的有关规定，在提交申请的前两年内，结售汇业务和外汇市场交易没有重大违法、违规记录；
（六）具备健全的外汇业务风险管理系统、内部控制制度、内部资金和结售汇转移定价机制和较强的本外币融资能力；
（七）集中管理结售汇综合头寸，外汇局核定的银行结售汇综合头寸上限5亿美元（含）以上；
（八）外汇局规定的其他条件。
第八条 银行间外汇市场综合做市商应具备以下基本条件：
（一）成为即期做市商5年（含）以上并成为远期掉期做市商1年（含）以上；
（二）依据中国外汇交易中心（以下简称交易中心）公布的《银行间外汇市场优秀做市商评选办法》计算的上年度客观评分和外汇局评分两项综合得分在前10名（含）以内；
（三）最近两个年度全行境内代客跨境收支规模排名在前20名（含）以内；
（四）最近两个年度全行资本充足率达到10%（含）以上或最近一个年度全行资本充足率达到11%（含）以上；
（五）外汇局核定的银行结售汇综合头寸上限在10亿美元（含）以上；
（六）具备健全的外汇业务风险管理系统、内部控制制度、内部资金和结售汇转移定价机制和较强的本外币融资能力；
（七）遵守人民银行和外汇局的有关规定，在提交申请的前两年内，结售汇业务和外汇市场交易没有重大违法、违规记录；
（八）有4名以上具有交易中心颁发的银行间外汇市场交易员资格证书的交易员，岗位设置合理，职责明确。
第九条 符合本《指引》第六条所列条件的市场会员可向外汇局申请即期或远期掉期尝试做市资格，经外汇局备案，交易中心开通相应交易品种的双向报价功能后，开展尝试做市业务。尝试做市商不适用本《指引》第四、五条规定。
第十条 符合本《指引》第七条或第八条所列条件并愿意承担我国银行间外汇市场做市义务的市场会员，由其总行或有头寸集中管理权的授权分行向外汇局提出申请，经外汇局备案后成为银行间外汇市场即期、远期掉期或综合做市商。
第十一条 市场会员在提出银行间外汇市场做市商申请时应提交以下材料：
（一）承诺严格履行做市商做市义务的申请报告；
（二）符合本《指引》第七条或第八条所列条件的可行性分析报告；
（三）外汇局要求提供的其他材料和文件。
第十二条 外汇局自受理银行外汇市场做市商申请之日起于15个工作日内做出备案或不备案的决定，并将该决定抄送人民银行、交易中心。
第十三条 发生外资银行法人化改制资格承继、中英文名称变更等机构变更情况的做市商，应及时报外汇局登记备案。
第十四条 外汇局对做市商结售汇综合头寸实行统一核定和调整。
第十五条 外汇局就做市商报价、成交、信息报送和清算等情况进行定期评估和不定期核查，并接受市场会员对不履行本《指引》第五条所列做市义务行为的举报。
第十六条 交易中心应根据外汇局要求和市场反馈，完善银行间外汇市场做市商做市评估指标体系，并定期向外汇局报送做市商评估指标情况。
第十七条 外汇局对违反本《指引》机构和个人，依据《中华人民共和国外汇管理条例》予以处罚。
第十八条 外汇局对出现下列情况的即期、远期掉期和综合做市商及尝试做市商，将要求其停办相应的做市业务；自要求其停办做市业务之日起一年内不受理其此类业务新申请：
（一）尝试做市商自获得尝试做市资格之日起三年内，未向外汇局提交相应做市品种做市商资格申请，或者未达到本《指引》第七条所列条件的；
（二）即期、远期掉期做市商三年内累计两年未达到本《指引》第七条所列条件，且依据交易中心公布的《银行间外汇市场优秀做市商评选办法》计算的客观评分和外汇局评分两项综合得分居后五名的；
（三）综合做市商三年内累计两年未达到本《指引》第八条所列条件的；
（四）因存在可能危及其正常做市的风险，被外汇局要求停办做市业务，在规定时间内整改仍未达到相关要求的。
自被要求停办做市业务之日起，本条第（二）项下银行，自动降为尝试做市商；本条第（三）项下银行，自动转为即期和远期掉期做市商；本条第（四）项下银行，转为普通市场会员。
第十九条 外汇局对做市商相关指标予以监测，并可约谈可能被要求停办做市业务的市场会员。
第二十条 放弃做市商资格的市场会员应提前15个工作日向外汇局申请，经外汇局备案后，转为普通市场会员。
第二十一条 银行间外汇市场新批准交易品种做市办法由外汇局另行规定。
第二十二条 本《指引》由外汇局负责解释。
第二十三条 本《指引》自2011年1月1日起施行，《银行间外汇市场做市商指引（暂行）》（汇发[2005]86号）同时废止。

“为他人谋取利益”在受贿罪中的认定

白静浦


　　关于“为他人谋取利益”是收受型受贿罪的主观要件还是客观要件的问题目前学术界仍有较大争议。主观要件说认为“为他人谋取利益”是受贿罪的主观要件，即要求行为人有为他人谋取利益的主观意图，因此，受贿罪是一种“意图犯”（或目的犯）。客观要件说有两个分支：一种观点认为，“为他人谋取利益”是指要有为他人谋取利益的行为。至于实际上是否已为他人谋取利益，不影响受贿罪的成立。这种观点又被称之为“行为说”；另一种观点认为，“为他人谋取利益”的内容可以是许诺为他人谋取利益，而不必有为他人谋取利益的行为，许诺既可以是明示的也可以是暗示的，既可以是真实的也可以是虚假的。这种观点被称之为“许诺说”。笔者认为，这几种观点都值得商榷。
　　首先，应该肯定，按主观要件说，可以把那种意图为行贿人谋取利益，但还未来得及实施或因某种原因未能谋取以利益的情形，纳入受贿罪的处罚范围，这对于国家的廉政建设具有积极意义。但是，此说有以下几方面值得商榷：（1）与实际情况不符。一般认为，行贿与受贿是对向犯，对行贿人来说，之所以给国家工作人员以财物，其目的（或意图）是要利用国家工作人员的职务为自己谋取利益，即“以钱换权”；反过来，对受贿人来说，之所以利用职务为行贿人谋取利益，其目的（或意图）是要换取行贿人的财物，即“以权换钱”。而不是像主观要件说所说的那样，“为他人谋取利益”是受贿人主观上的“意图”（或目的）。（2）与刑法的规定不符。本来，从现代汉语的解释来看，“为”既有表示目的（或意图）的含义（如“为了”），也有表示行为对象的意思（如“替”、“给”）。但从刑法第三百八十五条关于受贿罪的规定来看，把“为他人谋取利益”中的“为”理解为“替”或“给”他人谋取利益才是恰当的，而解释为“为了”他人谋取利益，则在表述上明显不通畅。同时，联系刑法第三百八十九条、第三百九十一条、第三百九十三条有关行贿罪的规定来看，“为谋取不正当利益”中的“为”显然是指行为人的主观意图（或目的），即“为了”谋取不正当利益。但在这几个条文中，“为谋取不正当利益”是放在条文之首，而受贿罪中的客观行为之后。如果立法者是把“为他人谋取利益”是放在条文之中的客观行为之后。如果立法者是把“为他人谋取利益”作为主观要件规定在受贿罪中的，就应该放在条文之首，实际上，刑法第三百八十五条只是通过对犯罪主体和客观行为的描述来界定受贿罪的，对主观方面并未作描述，更没有对犯罪意图作具体规定，即没有把受贿罪规定为“目的犯”（或“意图犯”）。（3）国外没有把“为他人谋取利益”规定为受贿罪主观意图的立法例。在德日刑法理论罪，虽然有不少学者认为，对法律没有明文规定主观意图（或目的）的某些犯罪，也可以解释为“目的犯”（或“意图犯”），即把某种主观意图解释为某罪主观上必须具备的要件，但似乎并无人认为受贿罪属于这种法无明文规定的“目的犯”。更没有人把“为他人谋取利益”视为受贿罪主观上必备的“意图”。
　　其次，应该肯定，客观要件说把“为他人谋取利益”理解为收受型受贿罪的客观要件，这无疑是符合立法原意的。按客观要件说中的“许诺说”，可以将绝大多数非法收受他人财物而没有为他人谋取利益的腐败行为纳入受贿罪的范围，对于国家推行反腐倡廉的政策也是有积极意义。但是，“许诺说”存在如下几个方面的问题：（1）许诺（或承诺）是一种意思表示，它虽然是一种行为，但正如有的论者所述，“仅是表露思想的行为，而不是实现思想的行为。‘许诺’为他人谋取利益，并不等于就是、或就会为他人谋取利益。”因此，既然肯定“为他人谋取利益”是受贿罪客观方面的要件，即受贿人客观方面必须要有的行为，那么，把这种行为的内容解释为是许诺为创优谋取利益，显然是超出了法律规定本身的含义。（2）按许诺说，为他人谋取利益的许诺，既可以是明示的也可以是暗示的，既可以是真实的也可以是虚假的。结果是只要行为人非法收受了他人财物，而又没有拒绝接受或退还财物的实际行动，就表明他是许诺为他人谋取利益，不论其事后有无为他人谋取利益的行为，均不影响受贿罪的成立。这样一来，“许诺为他人谋取利益的意思表示虽然属于客观范畴，实际上与行为人为他人谋取利益的主观意图之间已经只有一步之遥了，彼此之间除了分属客观范畴和主观范畴外，已经没有什么实质性区别。这种适用解释可能导致模糊受贿罪犯罪构成主观要件与客观要件界限的后果”，并且会使“为他人谋取利益”这一客观要件失去限制受贿罪处罚范围的作用。（3）许诺说的提出或许是受日本刑法中规定有受托受贿罪的启示，而受托受贿罪以行为人实施受贿行为时接受请托为成立条件。所谓接受请托，相当于许诺（或承诺）为对方谋取利益。在日本，受托受贿罪是普通受贿罪的加重犯。普通受贿罪的成立，只要是保管员或仲裁人就职务上的事项收受、要求或者约定贿赂即可，不要求受贿方许诺为对方谋取利益；如果受贿人许诺为对方牟利（或接受请托），则构成受托受贿罪，比普通受贿罪处罚更重；如果受贿人更进一步为行贿人谋取利益，百谋取利益时又实施了不正当行为，或者不实施适当行为，则构成加重受贿罪，比受托受贿罪的处罚还要重。但是，我国刑法对受贿罪的规定与日本有较大差别我们对收受型受贿处罚的起点是为他人谋取利益时，非法收受他人财物而没有许诺为他人谋取利益，甚至许诺为他人谋取利益而未付诸行动的，均不应以受贿罪来处罚。
　　最后，客观要件说是“行为说”不仅符合立法原意，而且司法实践中容易掌握认定，同时还可以避免扩大受贿罪的处罚范围。但是，如果严格按此说行事，强调受贿人只有已着手实行为他人谋取利益的行为，才可能构成受贿罪，那就又走向了另一个极端，即过于缩小了受贿罪的处罚范围。
　　笔者认为，“为他人谋取利益”，虽然是收受型受贿罪客观方面的必备要件，即必须有为他人谋取利益的行为，但也并非是像有的论者所说的那样，只能理解为实施了为他人谋取利益的实行行为。相反，可以将“为他人谋取利益”的行为解释为包含准备为他人谋取利益的行为。这是因为，刑法上的故意行为大多有一个从开始作准备着手实行到最终完成的过程，“为他人谋取利益”的行为也不例外。由于我国刑法总则规定，原则上对所有的预备犯总则规定，原则上对所有的预备犯都处罚，所以，刑法分则规定的故意犯罪行为，大多能理解为包含为实行犯作准备的行为。由此而论，把准备为他人谋取利益的行为也包含在“为他人谋取利益”的行为之中，是有法律根据的。此其一。
　　其二，在许多受贿案件中，行为人不仅有非法收受他人财物的行为，而且也想为行贿人谋取利益，并做好了相应的准备工作只是由于某种原因终未实行。例如，杀人犯的亲属向承办案件的法官行贿1万元，要求其从宽判处，留杀人犯一条命。该法官答应帮忙，并建议对方想办法弄一份被告人有自首立功情节的假证明材料，以便其有从轻判处的“根据”。对方弄来证明材料后，该法官觉得案件性质严重凭已有的假证明材料，审判委员会也不一定同意不判死刑，因而未将假材料提交审判委员会，也未发表从轻判处的意见，杀人犯仍被判了死刑。在此例之中，法官非法收受了他人财物，并未着手实行为他人谋取利益的行为，但他要行贿方提供假证明材料，已实施了为他人谋取利益作准备的行为，这同已着手实行为他人谋取利益的行为而未实现牟利目的的情形相比，在主观恶性和社会危害性程度上已无多少差别因此，有必要把这类已实施为创优谋取利益作准备行为的情形，解释为具备“为他人谋取利益”的条件。
　　其三，根据刑法解释论的原理，当刑法对某种犯罪的成立条件规定得过于严格，不能完全适应同犯罪作斗争的实际需要时，可以在不超出法律规定原意的基础上，对法律作适当的扩张解释。据此，把受贿中的“为他人谋取利益”解释为包含准备为他人谋取利益的行为，也是符合刑法解释之要求的。
　　其四，将为他人谋取利益作准备的行为包含于“为他人谋取利益”不仅符合立法原意，而且可以克服上述“主观要件说”和“许诺说”无法避免的证据难以搜集认定带有主观随着性的弊病。因为要证明行为人有为他人谋取利益的主观“意图”或“许诺”（尤其是暗示的许诺），在行为人未采取行动之前，通常是十分困难的。而为他人谋取利益作准备的行为，毕竟是一种行为，是表现于外的客观实在，这方面的证据一般不难搜集，这就为司法机关准确认定案件创造了便利条件。