独立保证是指由银行或其他机构或个人开立的一项独立的付款义务的承诺,国际惯例上称为独立保函或备用信用证。我国于20世纪80年代引入了独立保函、备用信用证这种金融担保工具。由于1995年实施的《中华人民共和国担保法》并没有明确承认独立保证以及规定相应的法律规范,从而产生了国际商务实践与法律脱节的情况,人民法院在处理涉外独立保证纠纷时存在着诸多难题。
独立保证的适用范围
在司法实践中,尽管对我国《担保法》第5条是否为独立保证的发展预留空间没有形成统一见解,目前亦仅在国际商事交易纠纷中认可独立保证,但依照私法领域内法无禁止即许可的原理,法理上并未做国际国内双轨处理的依据。因此维持双轨还是并轨,完全取决于实务中的利弊权衡和政策价值导向,需充分调研,深思熟虑。一方面,独立保证能使债权人利益获得更为快捷有效的保护,为社会经济发展提供深层次的保障,而独立保证通常并存反担保的独立保证,无法清晰界定涉外和国内交易,双轨运行容易产生对保证独立性效力解释不统一的情形。另一方面,我国目前商业社会不熟悉独立保证的运作模式,在市场交易主体信用状况欠佳的情况下,独立保证因其责任严厉性和易被滥用性,确实可能导致法律纠纷增多,反而不利于独立保证制度在我国的发展。采取逐步放开,先国际交易后国内交易分阶段调整的模式,也未尝不是现阶段利大于弊的选择。
考察为数不多的独立保证的各国立法,一般都从独立保证的主体范围的角度作限制。根据我国的现实情况,仅限于我国银行以及其他金融机构开立独立保证较为稳妥,对我国一般企业和个人排除适用独立保证。一是金融机构专业性强,对独立保证的条款设计及责任有清楚的认知；二是金融机构通常不愿介入基础交易,以独立保证为常态担保,从属保证为特殊担保,相对较容易界定保证的性质。独立保证的开立主体位于我国境外的,则依其属人法确定独立保证的效力。
独立保证的准据法
在准据法和当事人选择的国际惯例的关系问题上,需要厘清两点:一是独立保证的准据法按照合同准据法的一般规则,取决于文本规定,即当事人意思自治,与基础交易准据法无关；文本未规定准据法的,按照最密切联系原则,适用开立人住所地法律,独立保证文本由开立人分支机构开立的,适用该分支机构所在地法律；二是分清准据法的强制性规范和任意性规范,一般而言,除独立保证的适用范围、欺诈、对外担保等领域有强制性规定,其他规定均为任意性规定,是为当事人准备的“漏洞填补规则”。文本的条款或援引的国际惯例规则与准据法任意性规范冲突,文本规定即当事人约定优先。
独立保证的欺诈止付程序
依据“欺诈使一切归于无效”的法理,欺诈是否定独立保证之独立性的唯一情形,因此各国无一例外都引入了独立保证欺诈止付的司法程序。由于缺乏明确的法律规定,我国各地法院程序及止付实体标准不一,亟需加以规范。
首先,在程序构造上,止付令的性质属于行为禁令,不是针对财产的冻结措施,独立保函或备用信用证尚未付款的,只能以行为禁令方式阻止开立人不得履行付款的合同义务,而不能将独立保函或备用信用证项下的款项作为受益人的财产或其到期应得收益采取冻结措施。按时间阶段,止付令可以分为诉前止付令、中间止付令和终局止付令。2013年1月1日实施的新《民事诉讼法》第一百条和第一百零一条新增了对行为的保全,为欺诈止付令提供了法律依据。不足的是,民诉法的行为保全只是程序性的救济措施,不是一项独立的禁令之诉,最后必须依靠实体判决取得既判力,因此欺诈止付纠纷需经历裁定临时止付、复议、实体判决、上诉等一系列诉讼程序,客观上给止付申请人滥用申请权利创造了机会,不利于独立保证制度效用的发挥。今后如何将欺诈止付令进行简单化的改造,值得进一步研究。
其次,关于举证责任分配。止付申请人必须承担举证证明受益人欺诈的责任,证据应为现时可得、不需要通过人民法院通过调取证据的途径获得的,举证标准应达到一目了然、非常充分的程度。在审判实践中,出现了两种极端现象,一种是只要申请人提供有效担保,法院不加仔细审查,就按照财产保全程序裁定止付；一种是将保函欺诈纠纷转化成基础交易纠纷进行全面审理。这两种做法都是错误的。笔者认为,应当区分不同阶段,由于独立保证项下的审单付款期限只有3至7个营业日,大部分申请人都申请诉前止付令,参照财产保全的法律规定,人民法院应在48小时内作出,此时只要能够证明存在受益人欺诈的很高可能性,可以作出止付裁定。而在终局止付判决中,不仅要求欺诈的证明标准则必须是明显、清楚,而且必须是合理的唯一推论。
第三,关于欺诈的具体情形。有以下四点值得注意:一是欺诈属于传统的公共政策范畴,受法院地法约束,如果国际惯例规则也都不规定欺诈例外情形的,交由国内法调整。二是最高法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题规定》第8条列举了信用证欺诈情形,但由于独立保证单据与跟单商业信用证单据存在较大区别,例如受益人恶意不交付货物或货物无价值；串通提交假单据而没有真实的基础交易等情形,不能适用于独立保证。三是欺诈具体情形可以借鉴公约的规定。四是应当确立有限审查原则。法院在确定欺诈成立与否时必然涉及到对基础交易的审查,但应仅限于与欺诈情形相关的有限审查,而不能全面介入基础交易的审理,否则独立保证无异于从属性保证。
我们必须看到独立保证对我国积极实施企业“走出去”战略,参与国际合作与竞争、改善经济信用环境具有重要的制度价值。在司法实践中,法院不应轻易干预当事人关于独立保证的独立性安排,在欺诈止付令的运用上,必须慎之又慎,避免因止付申请人滥用欺诈止付程序削弱乃至破坏独立保证机制的稳定运行和商业效用。
稿件来源： 法制日报法学院
教育部办公厅关于全面推动农村中小学现代远程教育三种模式应用的指导意见
教育部办公厅
教育部办公厅关于全面推动农村中小学现代远程教育三种模式应用的指导意见
教基厅[2005]5号
各省、自治区、直辖市教育厅（教委），新疆生产建设兵团教育局：
2003年以来，教育部、国家发展和改革委员会、财政部共同开展了农村中小学现代远程教育工程试点工作。一年来，经过中央和地方共同努力，试点工作的工程建设任务已基本结束，资源建设和教育教学应用初见成效，取得了良好效果。为全面推动农村中小学现代远程教育三种模式在农村中小学教育教学中的应用，现提出如下指导意见：
一、高度重视农村中小学现代远程教育三种模式应用工作
1．加强领导，落实责任，推动三种模式的应用。各级教育行政部门要把农村中小学现代远程教育工作放在整个农村教育发展的战略地位，把农村中小学现代远程教育发展纳入农村教育发展整体规划。要高度重视三种模式的应用和推广工作，加强领导，专人负责三种模式应用推广工作。
2．把三种模式的应用作为农村教育改革和发展的突破口。要与全面推进素质教育、课程改革、日常的教育教学活动紧密结合起来。三种模式的应用要体现以学生的能力发展为宗旨、以学科教学水平及教师能力提高为根本、促进学校全面发展为目的的指导思想，针对三种模式的特点，满足不同的教学需要。
3．动员和组织各部门力量，加强对三种模式应用的研究和指导。要动员和组织高等院校、师范院校、教师教育、教育科研、电教等部门共同参与三种模式应用的研究和指导。要将农村中小学现代远程教育三种模式应用的相关内容纳入教师培训、校本教研和课程教学改革等活动中。采取送教下乡等多种形式，深入农村教育第一线，深入研究三种模式的教育教学方法，指导广大农村教师提高应用三种模式进行教学的能力。
4．建立和健全三种模式应用的检查与评估制度。各地要根据实际情况，把三种模式的应用常规化，让广大教师充分使用设备和资源，开展教学活动。将三种模式的应用纳入日常教育教学工作考核范畴，形成激励机制,定期或不定期开展检查与评估工作。
5．抓好三种模式应用的先进典型。各地要抓好一批三种模式应用的先进地区和学校，总结经验，以点带面。注重开展经验交流，重视先进经验的总结与推广，全面带动三种模式的普及应用。
二、狠抓农村中小学现代远程教育三种模式应用的关键环节
6．切实落实“面向学生、走进课堂、用于教学”的要求。充分认识学生在教育过程中的主体地位，积极发挥远程教育资源优势，提高学生学习兴趣、扩大学生视野、增加学习过程的交互、强化学习评价与反馈，促进学生认知水平提高、基本技能培养，促进学生正确的情感和价值观的形成；努力实现农村学生与城市学生同样享有平等的教育机会和高质量的教育。
7．充分发挥教师在远程教育中的关键作用。充分认识教师在办学中主体地位，使广大教师掌握现代教育理念和应用优质教育资源实施教学的理论与方法，形成教师根据教学实际将优秀教学资源应用于教学的主动性和自觉性。针对农村教学点、农村小学、农村初中的不同需要，采用骨干培训与全员培训相结合，集中培训与日常学习实践相结合等培训方式，全面提高教师应用教育技术的能力。鼓励教师结合实际，大胆探索在三种模式下提高教育质量的办法。
8．积极利用远程教育资源，推动教学方式的变革。优质远程教育资源是实现远程教育工程目标的根本保障。充分利用现有设备，创造条件，让学生平等感受、体验、享用远程教育资源。根据教育教学进度，安排教师每周针对教学需要，认真查阅和分析远程教育资源，结合教学内容和教学过程，选择资源用于教学，促进师生互动，推动教学方式的变革。
9．抓好管理制度建设，保证设备正常运转。要把实施远程教育纳入学校发展计划。学校领导要以身作则，带头应用；要完善设备和资源登记、使用制度，数字资源接收、使用、存贮和共享制度；明确专人负责设备和资源的保管和维护，合理安排设备和资源使用的时间表、做好使用记录，发现问题及时采取措施，努力保证设备正常运转。采取有效措施解决一些学校在资源运用上遇到的经费困难。要把远程教育设备放在教学场所，充分发挥设备使用效益，平均每周设备使用不少于20课时。采取切实措施防尘、防潮、防火、防盗、防雷击。
三、提高农村中小学现代远程教育三种模式的应用水平
10．采取有力措施，将利用光盘教学或辅助教学在农村中小学、教学点迅速普及开来。在教学点和条件较差的农村小学，要特别注意发挥教学光盘在课堂教学中的作用，使教师从知识的传授者变成学生学习的辅导者、引导者和课堂教学的组织者。在条件较好的农村小学和农村初中，也要注意发挥教学光盘在实验教学、多媒体教学方面的优势。
（1）大力普及利用光盘开展多种形式的教育教学活动，教师必须熟悉光盘资源内容，将光盘播放与课堂讲授有机结合，组织课堂教学活动，改进教与学过程。
（2）组织学生观看专题光盘教学材料，扩大学生的知识面。
（3）教师要利用光盘播放系统，学习先进的教学方法与理念，学习新课程的知识，扩展教育教学思路。
11．卫星教学收视点要走进课堂。要根据教育电视台的播出时间表，合理安排适当的年级收看。要把接收到的课程数字资源进行科学的编排和再加工，在课堂教学中广泛应用起来。
（1）按时接收、组织、使用远程教育资源。
（2）鼓励教师运用教学设计及相关教学理论，选择、整合、运用光盘及卫星数字资源，开展多种形式的教学活动。
（3）结合卫星数字资源，开展校本培训活动，组织教师认真学习、理解新课程的理论、内容与方法，提高教师的教学水平。
（4）每周组织学生收看一次电影或专题教育节目，加强思想品德、卫生、法制、安全、环保等教育。
（5）利用远程教育设备开展为“三农”服务、为农村党员远程教育服务、为文化信息共享工程服务。
12．农村初中的计算机教室，要和多媒体教室的应用结合起来，尽可能多地用于各学科的教学和开展各种教育活动。
（1）充分利用“天地网”和光盘教学资源，开展灵活多样的课堂教学活动，促进教与学方法的改革。
（2）开设信息技术课程，培养学生的信息技能与素养。
（3）不断提高教师在网络条件下信息收集、分析、整合、应用的能力，开展校本培训与教研活动，促进教师素质的提高，推进信息技术与学科课程整合。
（4）面向农村开展实用技术培训、党员干部教育、构建信息交流平台、为当地经济和社会发展服务。
二○○五年三月十五日