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山西省国防工程维护管理实施办法

时间:2024-05-20 02:49:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8932
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山西省国防工程维护管理实施办法

山西省人民政府


山西省国防工程维护管理实施办法


颁布单位:山西省政府 

文号:政府令153号
 


  第一条 为实施国务院、中央军委《国防工程维护管理规定》(以下简称《规定》),规范国防工程维护管理工作,制定本实施办法。

  第二条 本办法适用于本省行政区域内国防工程的维护管理。

  本办法所称国防工程是指,军队与地方共同维护管理(以下简称军民共管)的国家直接用于国防目的的永备工程及其附属设施。

  第三条 国防工程维护管理工作是各级人民政府和军事机关的共同责任,军事机关和地方人民政府应当从国家安全利益出发,认真履行《规定》所赋予的职责。

  第四条 省军区司令机关主管全省的国防工程军民共管工作。各市(地)军分区司令机关,县、市、区人民武装部门主管本辖区内国防工程军民共管工作。

  第五条 有军民共管任务的市(地)、县(市)、区人民政府或派出机构,应明确分管领导,由办公厅(室)负责协调本行政区的地方有关部门,落实国防工程军民共管工作。

  第六条 由共管任务的乡、镇、街道办应建立国防工程军民共管小组,由乡、镇、街道办主要行政领导担任组长,乡、镇、街道办的武装部门领导任副组长,具体负责本辖区内国防工程军民共管工作的组织与实施。

  第七条 驻地军事机关应与当地人民政府建立军地联席会议制度,协调解决本行政区域内国防工程军民共管工作问题。省每两年一次,各市(地)、县(市)、区每年一次;乡、镇、街道办根据需要召开。

  军地联席会议议定的事项,由地方人民政府和军事机关依照各自的职责权限办理;对超出本级权限的问题,应当及时向上级请示报告。

  第八条 乡、镇、街道办军民共管小组,应结合当地实际,与国防工程所在村的村委会签订《国防工程共管共护协议书》。协议书主要内容应包括:管护责任、管护义务、具体管护措施以及签约人等。国防工程所在行政村、厂矿企事业单位应制定《国防工程保护公约》,并公示于众。

  第九条 严禁在划定的国防工程安全保护范围和国防工程外围安全控制范围内从事下列活动:

  (一)建设经济技术开发区和涉外项目;

  (二)开山采石、采矿和采伐林木;

  (三)修建建筑物、构筑物、公路;

  (四)打开坑道和永备工事口部或破坏伪装;

  (五)在国防工程内存放物资器材或从事种养殖和其他生产经营活动;

  (六)从事危害国防工程安全和使用效能的农田水利基本建设。

  第十条 建有国防工程的县(市)、区,应结合普法教育、国防教育和军民共建活动,制定年度宣传教育计划,并利用大众媒体和群众性文化、体育活动等形式,开展保护国防工程的宣传教育。

  第十一条 国防工程维护管理实行由主管部门委托当地人民政府聘请国防工程维护管理员看管为基本形式,工程分布相对集中的可以采取分片承包的方式,指定工程所在的乡、镇、街道办,实行定人员、定任务、定标准的工程管护承包责任制。

  国防工程数量超过30个(条)的县(市)、区,当地人民武装部门应当组建国防工程维护管理专业分队。维护分队的主要任务是:每年在封冻和雨季前集中对工程进行维修;定期对工程进行启封保养,封闭伪装;遇有特殊情况,随时执行维护、抢修任务。

  第十二条 国防工程维护管理员的推荐、审定,按《规定》第十三条执行。

  县人民武装部要对国防工程维护管理员进行岗前管护知识、技能及安全保密和履行职责的培训教育,并签订责任书,建立工程维护管理员的管理档案。

  第十三条 对国防工程维护管理的情况,省、市(地)主管部门每年进行一次重点抽查;各县(市)、区主管部门每年进行一次检查,乡、镇、街道办每半年对所管护的工程检查一次;管护员每半月检查一次;雨季前后等特殊情况及时检查。对国防工程维护管理中出现的重大情况,各级主管部门应会同当地政府有关部门及时处理解决。

  第十四条 国防工程维护管理任务发生变化时,由上一级主管部门组织双方到现场进行交接。国防工程维护管理员进行调整时,县(市)、区和主管部门到实地组织交接和办理移交手续。

第十五条 按照《国防工程军民共管质量评定标准》的有关规定,市(地)每两年对所管护的国防工程进行一次质量评定,并建立档案。县(市)、区每年组织一次维管质量评比,奖优罚劣。

第十六条国防工程档案应实行分级、分类保管。市、(地)、县(市)、区主管部门要建立专柜(专档),指定专人保管,加强保密管理。

  第十七条 在国防工程安全保护范围内,修筑建筑物、构筑物、道路和进行农田水利基本建设或兴建其他大型项目,应当征得国防工程管理单位的上级主管军事机关和当地军事设施保护委员会的同意,并不得影响国防工程的安全保密和使用效能。

  第十八条 国防工程维护管理经费,实行专款专用,各级军事机关对维护管理专项经费应单独建账,严格预决算制度,合理使用,计划开支,禁止挪作它用。

  第十九条 省军区每两年、军分区每年对所属单位的经费使用情况进行一次全面检查和审计。检查审计内容包括:年度国防工程维护管理任务完成情况;国防工程维护管理经费执行情况;国防工程维护管理经费投向使用情况;工程管护人员看管费兑现情况等。

  第二十条 聘用维护管理员应签订聘用合同书,聘用合同书应明确维护管理员的报酬,并根据完成任务情况按时兑现,每条(个)坑道(工事)管护经费由县(市)、区主管部门确定。

  第二十一条 国防工程遭受自然和人为损坏较严重,专项经费难以保障时,由主管部门商请地方政府协助解决,地方财政应根据实际情况拨给专项经费,确保损坏工程尽快恢复。

  第二十二条 各级人民政府,应当结合当地的经济发展状况,对维护管理人员可以减免义务工,或给予一定数量的经济报酬;对认真履行管护责任、成绩突出的单位和个人应当给予表彰和奖励。

  第二十三条 国防工程维护管理员履行职责的伤亡抚恤,按照《规定》办理。

  第二十四条 违反本办法,危害国防工程、妨碍国防工程维护管理的,依照有关法律、法规的规定予以处罚。

  第二十五条 本实施办法自二○○二年六月一日起施行。

天津市水利工程建设管理办法

天津市人民政府


天津市人民政府 政府令第15号




  《天津市水利工程建设管理办法》已于2003年12月15日经市人民政府第12次常务会议通过,
现予公布,自2004年3月1日起施行。

                 市 长 戴相龙
               二OO四年一月九日


        天津市水利工程建设管理办法


第一章 总 则
  第一条 为了规范水利工程建设活动,维护水利建设市场秩序,确保水利工程质量与安全,
提高投资效益,根据有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 凡在本市从事水利工程建设活动的单位和个人均应遵守本办法。
  第三条 水利工程建设实行分级统一管理。
  水行政主管部门是水利工程建设的主管部门。
  市水行政主管部门负责全市水利工程建设的监督管理工作,区县水行政主管部门负责其辖
区内的水利工程建设监督管理工作。
  第四条 市和区县、乡镇人民政府应当加强对水利工程建设的领导,保障水利工程建设顺
利进行。
  计划、财政、规划、建设、审计、环保、安全生产等各有关部门按照其各自职责做好相关
工作。
  第五条 水利工程建设应当遵守基本建设程序,并实行项目法人责任制、招标投标制、建
设监理制和合同管理制。
  第六条 鼓励单位和个人投资兴建水利工程。
  水利工程建设提倡采用新技术、新工艺、新设备、新材料,促进科技进步。
  第二章 建设程序管理
  第七条 水利工程建设基本程序一般分为:项目建议书、可行性研究报告、初步设计、施
工准备(含招标设计)、建设实施、生产准备、竣工验收、后评价等阶段。
  第八条 水行政主管部门根据国家或者本市有关规定负责水利工程项目建议书、可行性研
究报告和初步设计的审查工作。对属于其批准权限内的,应当自收到全部文件资料之日起20个
工作日内完成审批工作;不属于其批准权限、需要上报审批的,应当将审查意见及全部材料直
接报送上一级项目审批部门审批。
  市政府投资、融资建设的水利工程项目,由市水行政主管部门根据其权限审查。
  区、县政府投资、融资建设的水利工程项目,由区、县水行政主管部门根据其权限审查。
  其他投资主体投资建设的水利工程项目,由所在区、县水行政主管部门根据其权限审查。
  第九条 编制项目建议书应当遵守国家和本市水利工程造价管理的相关规定。
  水行政主管部门应当会同有关部门依法制定水利工程定额和费用标准。
  第十条 项目建议书经批准后,项目的投资人应当组建水利工程项目法人;不具备组建条
件的,可以委托具备条件的项目法人承担水利工程建设。
  国家投资的项目应当由水行政主管部门负责组建或者明确项目法人。
  第十一条 项目法人负责管理项目建设的全过程。
  水利工程建设资金实行投资包干责任制,项目法人应当与水行政主管部门签订资金包干协
议。
  水利工程建设资金应当专款专用,任何单位和个人不得拖延支付、截留和挪用。
  第十二条 水行政主管部门应当对施工图设计文件中涉及公共利益、公共安全、工程建设
强制性标准的内容进行审查,未经审查的施工图设计文件,不得使用。
  水行政主管部门应当自收到施工图设计文件之日起7个工作日内审查完毕。
  第十三条 水利工程开工前,项目法人应当办理工程报建备案手续。国家另有规定的,从
其规定。
  第十四条 承揽水利工程建设项目的勘察、设计、施工、监理、咨询等单位应当具备相应
资质。
  水利工程勘察、设计、施工单位资质由市建设行政主管部门征得市水行政主管部门审查同
意后审批。
  承揽水利工程应当签订书面合同。合同可以采用工商行政主管部门和水行政主管部门联合
制订的示范文本。
  第十五条 工程具备验收条件后,项目法人应当及时组织验收,未经验收,不得交付使用。
  工程验收应当遵守水利水电建设工程验收规程,并符合下列要求:
  (一)分部工程验收应当有监理单位出具的质量评定;
  (二)阶段验收和单位工程验收应当有水利工程质量监督机构出具的工程质量评价意见和
水利工程质量检测单位出具的检测结果;
  (三)竣工验收应有水利工程质量监督机构出具的工程质量评定报告。
  第十六条 项目法人应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内将建设工程竣工验收报告
报水行政主管部门备案。
  项目法人应当按照国家规定建立健全项目档案,并于水利工程竣工验收合格之日起30日内
向水行政主管部门移交水利建设工程项目档案。
  第十七条 水行政主管部门发现项目法人在竣工验收过程中有违反国家建设工程质量管理
规定行为的,应当责令停止使用,重新组织竣工验收。
  第十八条 水利工程建设项目竣工使用两年后,项目法人应当组织专家进行项目后评价,
编制项目后评价报告。
  项目后评价报告编制完成后应当报送水行政主管部门备案。
  第十九条 水利工程实行质量保修制度,在保修期内出现工程质量问题的,施工单位应当
承担保修责任。
  保修期限由项目法人与施工单位在合同中约定,但最短不得少于一年。
  第三章 招标投标管理
  第二十条 水行政主管部门负责水利工程招标投标活动的监督管理。
  水利工程建设项目的招标工作由招标人负责,任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招
标投标活动。
  水利有形市场应当遵守有关规定,提高服务质量,为水利工程招标投标活动提供服务。
  第二十一条 必须招标的项目,因下列原因,经水利工程项目审批部门批准,可以不招标:
  (一)涉及国家安全、国家秘密的;
  (二)属于应急度汛、防汛、抗旱、抢险、救灾等项目,时间紧迫无法组织招标的;
  (三)法律、法规规定的其他原因。
  第二十二条 水利工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设
备、材料采购依法应当公开招标的,必须公开招标。
  必须公开招标的项目,因下列原因,经水利工程项目审批部门批准,属于市人民政府确定
的重大建设项目经市人民政府批准,可以邀请招标:
  (一)技术复杂、有特殊要求的;
  (二)采用新技术、技术规格事先难以确定或者涉及专利权保护的;
  (三)受自然资源或环境限制的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他原因。
  第二十三条 符合下列条件的招标人,经水利工程项目审批部门核准,可以自行招标:
  (一)具有项目法人资格(或法人资格);
  (二)具有编制招标文件和组织评标的能力;
  (三)熟悉和掌握与招标投标有关的法律规定。
  不具备自行招标条件的招标人,应当委托具有相应资质的招标代理机构办理招标事宜。招
投标代理机构不得在同一项目中同时接受招标人和投标人的委托。
  第二十四条 水利工程的招标投标严禁下列行为:
  (一)必须招标而未经批准不招标的;
  (二)将招标项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的;
  (三)恶意串标或者弄虚作假骗取中标的;
  (四)以不合理条件限制或排斥竞标的;
  (五)在中标候选人以外确定中标人的;
  (六)评标期间泄漏评标情况或违规评标的;
  (七)以不正当手段干扰招标评标工作的;
  (八)法律、法规、规章规定的其他违法行为。
  第四章 质量安全管理
  第二十五条 水行政主管部门应当加强对水利工程质量的监督工作,可以委托水利工程质
量监督机构实施质量监督。
  第二十六条 项目法人签订水利工程建设合同后,应当向水利工程质量监督机构办理质量
监督手续。
  经审查符合条件的,水利工程质量监督机构应当自受理之日起10个工作日内签发水利工
程建设质量监督书。
  办理质量监督手续应当依法交纳水利工程质量监督费。
  水利工程质量监督费管理实行收支两条线。
  第二十七条 项目法人应当按照批准的设计文件组织实施,涉及水利工程建设规模、设计
标准、建设地点、重要仪器设备和主要结构形式调整等重大设计变更的,项目法人必须报原审
批部门批准。
  第二十八条 水利工程项目法人与勘察、设计、施工、监理等单位签订合同时,应当明确
质量责任人及其责任。
  项目法人不得有下列行为:
  (一)任意压缩工期;
  (二)明示或者暗示设计、施工单位违反工程建设强制性标准,降低工程质量;
  (三)明示或者暗示设计、施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件、设备、商品混
凝土及其制品。
  第二十九条 勘察、设计单位应当在其资质许可范围内承揽业务并对勘察、设计的质量负
责。
  勘察、设计单位不得有下列行为:
  (一)以其他勘察、设计单位的名义承揽工程;
  (二)准许其他单位或个人以本单位的名义承揽工程;
  (三)指定建筑材料、建筑构配件的生产商和供应商;
  (四)未按水利工程规程、规范、标准进行工程设计。
  第三十条 施工单位应当在其资质等级许可范围内承揽业务并对施工质量负责。
  施工单位不得有下列行为:
  (一)未取得资质或者超越资质等级承揽业务;
  (二)违法转包或者分包工程;
  (三)使用未经检验或者检验不合格的建筑材料、建筑构配件、设备、商品混凝土及其制
品;
  (四)偷工减料或者不按工程设计图纸、施工技术标准施工;
  (五)准许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
  第三十一条 监理单位应当在其资质等级许可范围内承揽业务并对工程质量承担相应的监
理责任。
  监理单位不得有下列行为:
  (一)与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或
者其他利害关系;
  (二)转让工程监理业务;
  (三)与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益;
  (四)准许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。
  第三十二条 施工安全由施工单位负责, 施工单位应当遵守下列要求:
  (一)在编制施工组织设计时制定相应的安全技术措施;
  (二)在施工现场采取维护安全、防范危险、防火等防护措施;
  (三)对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的,应当采取安全防护措施;
  (四)采取措施控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动
对环境的污染和危害。
  施工单位严禁下列行为:
  (一)违章指挥或者违章作业;
  (二)不按照安全生产技术标准施工或者生产;
  (三)对伤亡事故抢救不力或者隐瞒不报、拖延不报。
  第三十三条 水利工程施工过程中发生质量安全事故的,项目法人和施工单位等应当保护
现场,采取有效措施抢救人员和财产,防止事故扩大,进行事故调查、处理,并在24小时内
向安全生产监督管理部门和水行政主管部门报告。属于突发性事故或者重大、特大伤亡事故的,
应当在2小时内报告。
  安全生产监督管理部门和水行政主管部门接到报告后,应当按照事故类别和等级向当地人
民政府、上级水行政主管部门报告并立即组织调查、处理。
  第五章 法律责任
  第三十四条 违反本办法,法律、法规和规章有明确行政处罚规定的,水行政主管部门应
当依据其规定予以行政处罚;法律、法规和规章对行政处罚实施主体另有规定的,从其规定。
  第三十五条 项目法人和勘察、设计、施工、监理、咨询等单位违反本办法及有关法律、
法规、规章的规定,一年内受到3次以上适用简易程序处罚的,水行政主管部门可以予以公示
并限制其一年内不得参与本市水利工程建设活动;一年内受到两次以上适用一般程序处罚的,
水行政主管部门可以予以公示并限制其两年内不得参与本市水利工程建设活动。
  具有工程建设专业执业资格的人员,违反本办法及有关法律、法规、规章的规定,造成水
利工程质量安全事故的,水行政主管部门可以限制其一年内不得参与本市水利工程建设活动。
  对前两款规定的单位和个人的违法行为,依法应当撤销、吊销其资质、资格许可或者降低
其资质等级的,水利行政主管部门应当将其违法事实移送有关资质、资格许可部门,该部门应
当依法作出行政处罚。
  第三十六条 项目法人及其责任人员违反本办法第十一条第三款规定,截留、挪用建设资
金的,水行政主管部门应当责令其改正,予以警告并移送有关部门进行处理;构成犯罪的,依
法追究其刑事责任。对政府投资项目,还可以停止资金拨付并调整其资金使用计划。
  第三十七条 违反本办法第十条规定,不组建或者未明确项目法人的,水行政主管部门应
当责令其改正,予以警告;拒不改正的,停止办理其后续审批程序,对政府投资项目还可以停
止资金拨付。
  第三十八条 违反本办法第十八条规定,不进行项目后评价的,水行政主管部门应当责令
其限期改正;对在项目后评价中发现工程质量问题的,水行政主管应当依法对项目法人及有关
责任人员予以处罚。
  第三十九条 当事人对水行政主管部门作出的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或
者提起行政诉讼,逾期不申请复议、不提起诉讼又不履行行政处罚决定的,水行政主管部门可
以申请人民法院强制执行。
  第六章 附则
  第四十条 本办法所称水利工程建设活动是指防洪、防潮、除涝、供水、灌溉、排水、节
水、凿井、水电、滩涂开发及其配套、附属等各类工程的建造(新建、扩建、改建)和安装活
动。
  本办法所称不合格的建筑材料、建筑构配件、设备、商品混凝土及其制品,是指未取得国
家批准的生产许可证和相应资质厂家生产的建筑材料、建筑构配件、设备、商品混凝土及其制
品;或者虽已取得生产许可证和相应资质但不符合工程技术要求的建筑材料、建筑构配件、设
备、商品混凝土及其制品。
  第四十一条 城市自来水、市政排水工程的建设活动不适用本办法。
  第四十二条 本办法自2004年3月1日起施行。

表达与判断——律师与法官应然关系的一种解说

韦群林


令人遗憾的法学问题

律师与法官的关系究竟如何,似乎不是一个值得花费太多笔墨探究的问题,至少在法治化程度较高的国家应当如此。因为在那里,就体制状况而言,司法独立已经不仅仅是学者的描述和人民的梦想,而是一种活生生现实;法官只可能由优秀的律师和杰出的法学家担任,著名的法学教授们恐怕不会去费力研究“复转军人进法院”一类的课题的[1] ;法官与律师(检察官也是律师的一种)的“法律职业共同体”已经形成或易于形成,相互之间的对话容易实现,虽然对于具体案件,由于各自的职责不同而使得各自的观点、结论未必一致、也没有必要强求一致,但至少不大可能出现法官对律师意见“不知所云”或律师面对法官,常有的那种“秀才遇到兵、有理说不清”尴尬;“法官之上无法官”,案件大可以按照法定程序和证据规则,依据司法中立、诉讼亲历、诉讼效率的原理,有话当面说、有证庭上举、当庭可判决,什么“审判委员会”意见、院长意见、向上级法院请示、上级法院座谈会纪要、电台报纸的“舆论”等等违背“司法独立”基本要求的意见或做法,不仅法官不会考虑,律师往往也是闻所未闻、甚至大可放心地“置若罔闻”。

所以,法官和律师的关系就因法官、律师与法律的简单关系——只服从法律——而凸现得十分简单:法官只服从法律、有权依法、独立、公正就案件本身进行裁判;律师只需在庭上对审案法官依法、充分表达自己的观点,不用怀疑法官听不懂或无权听取自己正确的观点,更不用担心法官听懂后也不敢支持,从而再去设法寻求庭长、院长、人大、政法委或新闻媒介对案件的干预,更不敢貌似恭敬而内心藐视法官,以为法官会贱到接受三瓜两枣小礼小贿的地步:主要原因倒不是一个“藐视法庭罪”警钟长鸣、让律师不敢放肆,而是律师实在没有什么理由看不起只可能由优秀、成功的律师和杰出的法学家担任的法官,更没有必要浪费自己比金钱还要重要的时间去逢迎法官。一句话,理想地说,律师与法官之间,就是一个对案件的“表达与判断”的简单关系,相互之间的关系不会非常复杂,也没有必要弄得很复杂。

相反,在中国,由于体制、司法人员素质、诉讼模式、对实质正义的过分追求、诉讼文化等等“国情”差异,本来不应复杂的律师与法官之间的关系也就因为律师、法官与法律之间的关系的复杂而被扭曲、被异化、甚至是被设计得十分复杂。两者之间的关系,怎一句“表达与判断”了得!

且不谈“大盖帽(指法官)、两头翘,吃了原告吃被告。摸摸肚皮还没饱,律师身上割一刀”;“(律师)一手扶着流氓(指刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人)走、一手牵着法盲(指公检法,自然包括法官在内)走”;“妓女是嫖客带坏的,高官是夫人带坏的,法官是律师带坏的”;“打官司就是打关系”;“律师是被逼良为娼”;“庭上十分钟,庭下十年功,不如法官身上动一动”一类的民间怪谈,就是官方的文件——2004年3月19日最高人民法院、司法部关于印发《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》的通知[法发(2004)9号]当中种种规定反映出来的法官与律师的失范程度之深都令人吃惊,不妨抄录并解读几条如下:
——法官办案难以独立,易受与律师关系及各种关系的影响(“法官应当严格依法办案,不受当事人及其委托的律师利用各种关系、以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响”);
——律师竞争不是靠法律水平,而是靠的与法官的关系,并且这种关系足以干涉或影响案件的审判(“律师在代理案件之前及其代理过程中,不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官具有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系,并不得利用这种关系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影响案件的审判”);
——法官和律师会面就有可能产生影响司法公正(“法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师”;“律师不得违反规定单方面会见法官”);
——法官发生角色错位,有意无意充当了律师(“法官不得为当事人推荐、介绍律师作为其代理人、辩护人,或者暗示更换承办律师,或者为律师介绍代理、辩护等法律服务业务,并且不得违反规定向当事人及其委托的律师提供咨询意见或者法律意见”);
——法官向律师受贿索贿,甚至非常穷酸,连借用交通工具、通讯工具一类的小便宜都要贪图(“法官不得向当事人及其委托律师索取或者收取礼品、金钱、有价证券等;不得借婚丧喜庆事宜向律师索取或者收取礼品、礼金;不得接受当事人及其委托律师的宴请”;“法官不得要求或者暗示律师向当事人索取财物或者其他利益”);
——庭审过程中,法官不尊重律师的执业权利,诉讼当事人的庭审意见法官未必认真听取;法官的“权威”也难以得到尊重(“法官在庭审过程中,应当严格按照法律规定的诉讼程序进行审判活动,尊重律师的执业权利,认真听取诉讼双方的意见”;“律师应当自觉遵守法庭规则,尊重法官权威”)。
由此可以看出,律师与法官关系的失范,不仅民间怪谈没有夸大,而且,按照已经最高人民法院、司法部的说法,似乎已经到了足以影响司法公正、进而动摇国本(“依法治国”)的地步。对于这样的中国特色的“法学问题”, 不该发生也好,令人遗憾也罢,自然因为“现实意义重大”而值得研究了。

都是制度惹的祸:法官和律师关系失范分析

初一看来,似乎两者关系的失范,不是律师的错,就是法官的错,要么是两者的错。既然两者都有错,或都可能犯错,于是,只要两者的主管部门——司法部和最高人民法院颁发一个文件,“加强管理”,问题就可以解决了。问题果真那么简单吗?

要回答这个问题,不能不直面中国司法权的运行现状,不能不直面中国法院现状,不能不直面中国法官群体和律师群体的现状。

先看中国司法权的运行现状。我国宪法明文规定的只是:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,换言之,即便是制度设计上,也没有将司法权真正独立开来,党委可以领导司法,司法不能审查立法,并且落实到具体运行过程当中,司法权就更加难以独立,法官之上有庭长、院长、审判委员会;法院外面有党委、人大、检察、行政部门等等足以影响判案的力量存在,根据学者研究,我国司法不独立的现实是非常严峻的,司法权力地方化、行政干涉便利化、司法运作行政化、社会干扰普遍化非常严重[2] ,在裁判案件的过程中,法官究竟有多少自主权,实在是一个很难确定的事情。

如此,站在律师角度而言,不管法官是不是其心目当中外行的“复转军人”,或是内行的法官,作为社会的理性人,在诉讼博奕过程当中,面对如此众多的可以影响审判结果的权力资源,实在是“不用白不用,用了不白用”的事情。否则,一是对方可能利用这些资源而使案件的结果对已方当事人不公、大大影响自己的执业声誉;二是帮助承办法官顶住院内外可能甚至已经出现的非法干预(甚至有时就是以“人大个案监督”等“合法”形式出现的干预),达到“曲线救国”、回归公正的结果;三是面对精明但不公或昏庸而难公的法官,寻求院内外干预也不失为一种寻求案件公正结果的手段。

其次,是看我国法院现状。表面上看来,我国法院数量众多、品种多样、秩序井然,足以担负化解纷争、回复秩序、实现社会公平与正义的重任。但是,除了司法并不独立以外,法院的管辖权并不完整,不仅违宪审查、抽象行政行为的审查无权置喙,就是正常的民事、行政审判、执行都不敢依法而为,如此产生的“司法不作为”现象又使得本来就不完整的管辖权更加狭窄。宏观层面上,我们可以看到这样的例子:负有审理、监督、指导民事纠纷职责的最高人民法院在2001年和2002年分别发布了《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》、《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,或以所谓“立法及司法条件的局限”为由,将我国资本市场中的损害证券市场公正侵害投资者合法权益的内幕交易、欺诈、操纵市场等民事侵权行为,一概“暂不予受理”;或虽尤抱琵琶半遮面地好不容易受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件,却有规定受理的“虚假陈述行为须经中国证监会极其派出机构调查并作出生效处罚决定”为前提,并且规定“不宜以集团诉讼的形式受理”,明目张胆地进行司法不作为。又如,最高人民法院院长在一个座谈会上竟然提出,“对于涉及国务院决定关闭的商业银行和其他金融机构的经济纠纷案件,未起诉的不再受理;已经受理的,中止诉讼;判决发生效力的,中止执行,待最高人民法院通知后恢复中止和执行”[3],不仅与其身份、职责完全不符,而且也忘记了法院究竟应该在何处有所作为、有所不作为,实在令人咋舌。上行而下效,加上地方保护主义的影响,一些高级法院、中级法院的“纪要”或讲话就更可想而知了;微观上,对与地方政府、有权部门或个人存在密切关系的当事人起诉难、判决难、执行难比比皆是,从而为了公正或顺利办案,律师与法官及能够影响法官的权利部门、个人之间的“既团结又斗争”的关系就使得法官和律师之间的关系不可避免地复杂、扭曲。

再看中国法官群体和律师群体的现状。尽管法官撰写的文章常常忘记中国法官全体的现状、动辄批评律师队伍如何[4] ,并且《新民晚报》也可以刊登漫画,毫无根据地讽刺:“我现在不当厨师了,自行车也不修了,当律师啦!”[5] 。但是,总体上来说,中国律师各方面素质,包括业务素质在内,均高于充当裁判他们正确是否法官。“漫画事件”后,上海律师协会会长朱洪超就提供资料说明律师的素质究竟如何[6] ;此外,优秀的法官改行当律师比比皆是,而相反的情况是,即便是最高人民法院1998年从北京律师当中招考高级法官,也只落下三人外地律师报名的凄凉[7] 。律师与法官素质的倒挂已经是一个不可否认的事实,而且,这种倒挂在现行的制度下难以改变。很难想象随便找一个党政干部就可以摇身一变充当“资深律师”,但即便是1998年初换界后新上任的16位省市自治区高级法院院长当中,竟有一般是没有学过法律的[8] 。

如果说法官不懂法已经使中国司法权的运行令人胆颤心惊的话,那么,办案懂法也不用、有法也不依则更是雪上加霜。根据学者研究,至少是在基层法院,法官宁可冒违法的风险,也要办出原告诉请“断绝母子关系”,而法官则深谙“乡土中国”,建议其离婚这类“超越法律”(overcoming law)案件[9] 。

在上述背景下,律师与法官的关系又一次被扭曲:法庭之上法官不会听律师的意见(“你说你的,我判我的”应是律师耳熟能详的话语,司法不独立不等于司法不专横),或懒得听律师的意见[10] ,或根本就没有听懂律师的意见。而律师受当事人委托,为维护其合法权益也好,企图在诉讼博奕中取胜也罢,只好寻求庭外的、诉讼程序上没有的表达机会;而这种表达恰恰可能暗合法官权力寻租的心愿。与此同时,尽管律师利用法官或利用能够影响法官的人(准确地说是他们的权力),但内心里律师对法官很难真正尊重得起来。在这种情况下,单方面要求律师尊重本来并不存在、或少见得很的“法官权威”,实在是一件比观看“皇帝的新衣”并赞美它如何华美还要为难的事。

至于某个具体法官素质或律师素质的低下,同样是由于司法用人制度造成的,即便“妓女法官”王爱茹或“三盲院长”(文盲法盲加流氓)姚晓红[11] 这类个体怪胎的出现,其实也是司法用人制度的产物。
从上述分析可以看出,鉴于中国司法权的运行现状、中国法院现状和中国法官群体和律师群体的现状,法官与法律之间的关系并非“忠心不二”,而是无法回避的“一仆多主”:庭长、院长、审判委员会、党委、人大、检察、行政部门等等;律师只在法庭上依法充分表达自己的法律意见,往往根本不能达到维护当事人合法权益的要求与目标,甚至是误了当事人的身家性命。法官和律师的关系就因法官、律师与法律关系复杂而演化得错综复杂。最高人民法院、司法部关于印发《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》当中所禁止的不当关系,可能只是这种复杂关系当中的一部分而已。并且,只禁止了失范的关系,而丝毫没有禁止造就这种关系的制度。

规范法官与律师关系的前提

规范律师与法官的关系,必须有几个前提,否则任何规定可能只是处罚几个违规违法的律师法官而已,根本达不到规范法官与律师的关系、维护司法公正的目标。

首先要弄清的是,“司法公正”有赖于一个独立、公正而富有效率的司法制度建立,有赖于国家权力对这种制度的真诚而有力的保障,而不只是一个在操作层面规范了律师与法官的关系就可以达到的目标。“法官应当严格依法办案,不受当事人及其委托的律师利用各种关系、以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响”等等规定固然用心良苦,可是面对律师 “八仙过海、各显神通”,通过党委、人大、检察院等貌似正当方式“对案件审判进行的干涉或者施加的影响”呢?!所以规范律师与法官关系的第一个前提就是司法独立,就是法官审理案件只服从法律。

规范律师与法官关系的第二个前提就是任何意见只在庭上表达,对案件的任何判断只可由亲历庭审的法官作出,即只有律师及当事人才有向法官表达案件意见的权利,也只有承办法官才有判断权。否则,律师完全可以根本不用私下会见承办法官,但可以轻而易举地利用其他关系影响判决。如果缺乏这个前提,仅仅规定“法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师”;“律师不得违反规定单方面会见法官”等等,不仅连律师与法官之间的电话、电子邮件的私下交流不在禁止之列,而且,又奈当事人请托的领导或其他有影响的人士(中国有句古话:“皇帝都有三个穷亲”,)与法官的私下会见何?