您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

萍乡市劳动用工管理暂行办法

时间:2024-07-23 07:01:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8698
下载地址: 点击此处下载

萍乡市劳动用工管理暂行办法

江西省萍乡市人民政府


萍乡市劳动用工管理暂行办法



第 38 号


 《萍乡市劳动用工管理暂行办法》已经2007年5月18日市人民政府第11次常务会议讨论通过,现予公布施行。




市 长

二OO七年六月三日




第一章 总 则

  第一条 为规范劳动用工行为,保护用人单位和劳动者合法权益,维护劳动力市场秩序,根据《中华人民共和国劳动法》、《江西省劳动力市场管理条例》、《江西省劳动保障监察条例》以及《劳动力市场管理规定》等有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、社会团体等用人单位(以下简称用人单位)的劳动用工适用本办法。
  第三条 市、县(区)劳动和社会保障行政部门(以下简称为劳动部门),按各自权限负责本行政区域内的劳动用工管理。
  第四条 建立市、县(区)、乡(镇)、街道统一的劳动保障信息网络体系和萍乡市劳动力资源信息库以及萍乡市《劳动手册》管理制度。

第二章 用工管理

  第五条 用人单位招用人员,应当面向社会、公开招收、公平竞争、择优录用。
用人单位并可依法确定招用人员的时间、方式、条件和数量。
  第六条 用人单位应当通过下列途径自主招用人员:
  (一)委托职业介绍机构;
  (二)参加劳动力交流洽谈活动;
  (三)通过大众传播媒介刊播招用信息;
  (四)利用互联网进行网上招聘;
  (五)法律、法规规定的其他途径。
  第七条 用人单位招用人员时,应当如实介绍本单位的性质、地点、公布招用人员数量、条件、工种、用工形式、工作期限、工资、福利待遇、社会保险以及录用办法等基本情况。
  用人单位委托职业介绍机构招用人员时,应当出具包括前款内容的招用简章以及单位介绍信、营业执照副本等资料。
  用人单位通过报刊、广播、电视、户外广告等大众传播媒介发布招用人员广告的,须经当地劳动部门审核,劳动部门应当在收到报批资料之日起3日内作出批准或者不批准的答复,未经批准的,大众传播媒介不得刊登、播发。
  用人单位应当接受当地劳动部门组织的空岗调查,并主动报告空岗情况。
  第八条 用人单位招用人员时,不得有下列行为:
  (一)提供虚假招聘信息;
  (二)招用无合法证件的人员;
  (三)向求职者收取招聘费用;
  (四)向被录用人员收取保证金或者抵押金等费用;
  (五)扣押被录用人员的身份证等证件;
  (六)以招用人员为名牟取不正当利益或者进行其他违法活动。
  第九条 用人单位招用从事技术复杂以及涉及到国家财产、人民生命安全和消费者利益工种(职业)的劳动者,必须从已取得相应职业资格证书的人员中录用。
  第十条 用人单位必须及时与被录用人员以书面形式签订劳动合同,按本办法规定办理备案手续。
  第十一条 劳动合同可依法约定试用期,试用期最长不得超过6个月。劳动合同期限在6个月以下的,试用期不得超过15日;劳动合同期限在6个月以上1年以下的,试用期不得超过30日;劳动合同期限在1年以上2年以下的,试用期不得超过60日。
试用期限包括在劳动合同期限中。
  第十二条 用人单位应当保证劳动者每日工作时间不超过8小时,平均每周工作时间不超过40小时。
用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但每月不得超过36小时。
  第十三条 用人单位与劳动者签订劳动合同时约定的工资和用人单位支付给劳动者的工资,均不得低于本市确定的现行最低工资标准,法律、法规和规章另有规定的除外。
  第十四条 劳动合同终止或者解除时,用人单位应当向劳动者出具《萍乡市终止解除劳动关系证明书》,依法应当给予劳动者经济补偿的应当予以补偿。
用人单位单方面解除与劳动者签订的劳动合同,应当事先将理由书面通知工会和劳动者本人。
劳动者解除劳动合同,应当按照《劳动法》规定提前30日以书面形式向用人单位提出。劳动者自动离职属于违法解除劳动合同,应当按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。
  第十五条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前30日向工会或者全体职工代表大会说明情况听取工会或者职工的意见,经向劳动部门报告后,方可裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员,在6个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。
  第十六条 用人单位应在每月底向当地劳动部门上报本单位调出、退休、自然减员人员名册,劳动部门应当从劳动力资源信息库中核销。

第三章 用工备案

  第十七条 用人单位招用人员后,应当自录用之日起30日内到当地劳动部门办理录用备案手续,并为被录用人员办理就业登记。
  第十八条 用人单位办理录用备案手续应提供下列材料:
  (一)被录用人员的《劳动手册》,但录用初次就业人员的除外;
  (二)与被录用人员签订的劳动合同;
  (三)《萍乡市用人单位录用人员登记表》一式三份;
  (四)被录用人员一寸免冠近照一张。
  第十九条 劳动部门办理录用备案的主要内容:
  (一)查验、核对用人单位提供的相关材料;
  (二)在《萍乡市用人单位录用人员登记表》上加盖劳动部门录用备案专用章;留存一份《萍乡市用人单位录用人员登记表》,其余二份交用人单位;
  (三)为初次就业人员办理《劳动手册》;
  (四)在《劳动手册》上打印录用单位、录用时间等内容,加盖劳动部门录用备案专用章;
  (五)按城镇、农村、外来人员分类分别把录用人员的相关资料输入萍乡市劳动力资源信息库。
  第二十条 办理录用备案的劳动部门,应在每月底将办理的录用备案名册按归属关系,通报市、县(区)社会保险经办机构。
  第二十一条 用人单位与劳动者终止或者解除劳动关系后,应当在7日内到当地劳动部门办理备案手续。
  (一)填写一式五份《萍乡市终止解除劳动关系证明书》,当地劳动部门、养老保险经办机构、失业保险经办机构、用人单位各留存一份《萍乡市终止解除劳动关系证明书》;
  (二)在被终止或者解除劳动关系劳动者的《劳动手册》上做好终止或者解除劳动关系日期的记载并加盖备案专用章;
  (三)将《萍乡市终止解除劳动关系证明书》和《劳动手册》一起交被终止或者解除劳动关系的劳动者。

第四章 劳动手册

  第二十二条 本市劳动者统一实行《劳动手册》制度,《劳动手册》用于记录劳动者就业、流动、失业、培训、工作简历、缴纳社会保险以及领取失业保险金等情况。
  第二十三条 《劳动手册》由市劳动部门统一印制,统一编号,统一免费发放。
  第二十四条 用人单位凭《萍乡市用人单位录用登记表》和与之签订的劳动合同到当地劳动部门为被录用人员申领《劳动手册》。
本办法实施以前的已就业人员,由用人单位持《萍乡市用人单位录用人员登记表》经当地劳动部门审核后,发放《劳动手册》。
  第二十五条 劳动者就业期间,《劳动手册》由用人单位统一保管,用人单位应根据劳动者实际情况,及时、准确、完整地在《劳动手册》上填写相关内容。
  第二十六条 《劳动手册》遗失应及时申请补领:
  (一)已就业人员,凭用人单位书面申请,本人档案,并携带一寸免冠近照一张到原办理的劳动部门申请补领;
  (二)失业人员,由本人书面申请,并携带一寸免冠近照一张到档案保管所在地劳动部门申请补领。

第五章 法律责任

  第二十七条 用人单位违反本办法规定,发布虚假招聘信息,或者招用无合法证件人员的,由劳动部门根据《劳动力市场管理规定》第三十四条的规定责令其改正,并可处1000元以下罚款;对当事人造成损害的,依法承担赔偿责任。
  第二十八条 用人单位违反本办法规定,以招用人员为名牟取不正当利益的,由劳动部门根据《江西省劳动力市场管理条例》第三十四条第(一)项的规定,没收其违法所得,并处以违法所得的2至4倍罚款。
  第二十九条 用人单位违反本办法规定,收取报名费、登记费和资料费等费用,或者向被录用人员收取保证金、押金等费用,由劳动部门根据《江西省劳动力市场管理条例》第三十四条第(二)项的规定,责令退还给当事人,并按照其收取金额总数的2倍以上3倍以下处以罚款。
  第三十条 用人单位违反本办法规定,扣押劳动者证件、实物的,由劳动部门依据《江西省劳动保障监察条例》第三十五条第(二)项的规定,责令改正,并处以500元以上1000元以下罚款;对当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第三十一条 用人单位违反本办法第十条和第十四条的规定,不依法与劳动者签订劳动合同或者违反规定解除劳动合同的,由劳动部门根据《江西省劳动保障监察条例》第三十五条第(三)项的规定,责令限期改正,逾期不改正的,对法定代表人或者主要负责人处以500元以上2000元以下罚款,并按照每涉及1名劳动者对用人单位处以100元罚款进行处罚;对劳动者造成损失的依法承担赔偿责任。
  第三十二条 用人单位违反本办法第十二条第二款的规定,未与工会和劳动者协商,强迫劳动者延长工作时间的,由劳动部门依据《江西省劳动保障监察条例》第三十五条第(四)项的规定,给予警告,责令改正,并可按每人每超过1小时处以30元以上100元以下的罚款进行处罚。
  第三十三条 用人单位违反本办法第九条的规定,录用未取得国家职业资格证书的劳动者从事相应技术工种的,由劳动部门根据《江西省劳动保障监察条例》第三十五条第(七)项、第(八)项的规定,给予警告,责令限期对有关人员进行培训,取得国家职业资格证书后再上岗;用人单位逾期不改正的,按照每违规使用1名劳动者处以用人单位500元以上1000元以下罚款;对情节严重的,责令其停产停业整顿;造成严重后果构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十四条 劳动部门工作人员在劳动用工管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予行政处分。

第六章 附 则

  第三十五条 劳动部门办理录用备案实行免费服务。
  第三十六条 本办法具体应用中的问题由萍乡市劳动和社会保障局负责解释。
  第三十七条 本办法自公布之日起施行。





“适当论”:国际合同法律适用理论的归结与扬弃①

吕岩峰
(吉林大学法学院副教授。长春,130012)
一、国际合同法律适用问题的复杂性

根据国际私法原理,所谓“国际合同”,是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。②“跨国因素”和“法律选择”两种情况并存是我们确定国际合同的依据,两者缺一不可。但前者是前提,后者是关键。跨国因素把一项合同与两个或两个以上的国家联系起来,因而使得该合同具有了国际性,可能产生法律选择问题。但是,有了跨国因素,却未必当然涉及有关国家的立法管辖权,未必当然发生法律选择问题,因而该合同也并非当然属于国际合同。③

国际合同的法律适用是一个非常复杂的问题。这种复杂性的产生主要是由于:其一,合同中的跨国因素是错综繁复的,以致于人们不容易判断何种因素对于确定合同的法律适用有着更重要的意义;其二,合同的种类和性质千差万别,合同所包含的问题多种多样,因而就存在着对不同的合同与合同的不同问题是适用相同的法律还是适用不同的法律的问题,这就是所谓“同一论”和“分割论”之争;其三,合同是当事人之间协商一致的产物,因而在合同的法律适用问题上,是否允许和在多大的范围与程度上允许当事人根据自己的意志来决定,这就是所谓“主观论”和“客观论”之争;其四,在合同法律适用问题发展的现阶段上,冲突法制度和实体法制度并存,国内法规范和国际法规范同在,它们之间相互联系、相互制约,从而使合同的法律适用问题更趋复杂;其五,科学技术的飞速进步和国际经济贸易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新,必然在合同领域得到反映,因而使合同的内容、形式、种类和所涉及的问题等等都会发生相应的变化,呈现出新的状态,这些都必然要求对法律适用问题提出新的或者适当的解决办法。凡此种种,使得国际合同的法律适用问题成为国际私法领域最复杂、最混乱的问题,受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视。
二、国际合同法律适用的理论之争

如何解决国际合同的法律适用问题,一直是国际私法领域中存在严重争论的问题。到目前为止,已经形成了一些有代表性的主张。在此,我们有必要对其加以总结和评述。
(一)关于合同法律适用的“同一论”和“分割论”

“同一论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面:一是对同一项合同的各个方面的问题,“同一论”主张应该适用同一法律加以调整,因为合同是一个整体;“分割论”则主张应分别适用不同的法律,因为合同的不同问题有着不同的特性。二是对不同种类或不同性质的合同,“同一论”主张确定相同的单一的法律适用标准,“分割论”则主张采用不同的法律适用标准。

“同一论”和“分割论”之争由来已久。早在法则区别说时代,巴托鲁斯就主张对合同的不同问题适用不同的法律,如对合同的形式及实质有效性,适用缔约地法;对当事人的能力适用当事人住所地法(即当事人原属城邦的法则);等等。后来,许多国家的理论和实践都接受了这种分割的方法,只是其具体的做法存在着差异。1875年,美国最高法院法官Hunt在Scudder
v.Union National Bank of
Chicago一案中认为,合同的订立、解释和效力问题受缔约地法支配,合同的履行受履行地法支配。此后,分割法便成为美国判例中的一种重要方法,并被美国法学会编纂的两次(1934年和1971年)《冲突法重述》所采纳。在德国,学者们提出了其他一些分割方法。如萨维尼认为,合同债务既以履行地为其本座,那么,在双务合同中,每一方当事人的履约义务就应分别适用其各自的住所地法;还有的德国学者认为,适用于合同的,除合同准据法外,还有一种“辅助准据法”,其适用范围包括交易的日期、时间及用于支付的货币种类和使用的度量衡等履行细节,因为这类问题与其依合同准据法,不如依履行地法更为方便明确。在英国,莫里斯在论及“合同适当法”(proper
law of the
contract)的适用范围的时候指出,虽然适当法总是具有现实意义,但也有必要有合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。④这意味着莫里斯也是赞成分割的方法的。不过,英国人对待分割法的态度是十分审慎的,他们认为,法院没有充足的理由不会轻易地分割合同,只有在情况“不同寻常”或“不得不如此”时,才会这样做。双务合同中双方当事人的义务原则上受同一法律支配,只有在当事人有明确的意思表达时,才可以分别适用法律。⑤1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用也采取分割的方法作出了详细具体的规定,它对当事人的缔约能力、合同的实质内容、合同的订立以及代理合同等分别确定应适用的法律。至于不同种类和不同性质的合同,也已经有越来越多的国家在立法中加以区别,采用不同的冲突规范来确定其准据法。尤其是随着国家对国际经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况,那种对一切合同都采用一个冲突规范的做法越来越受到强烈的冲击。

但是,也有学者认为,一项合同无论从经济意义还是从法律意义来看都应是一个整体,因而其成立、履行、解释和解除等都应受一项法律支配。从当事人的主观愿望来讲,他们也不可能期望把一项合同分割为若干方面,分别适用不同的法律。虽然每一个当事人都希望适用自己的法律,但当事人的期望应是针对整个合同而言的,并非仅仅针对自己的义务。所以,适用于合同的准据法只能有一个。如前所述,英国学者虽然并不否认对合同可以进行分割,但是在原则上,他们是主张“同一论”的。戴西和莫里斯明确指出:“同一法律适用于合同的所有方面”,“同一法律适用于合同的所有义务”。⑥戚希尔和诺斯也说:“……法院没有恰当的理由不会轻易地把一项合同分割。可以这样说,在所有的案件中,都存在一个通常支配有关债的成立和实质的大多数问题的主要法律制度。”⑦在他们看来,这样可以保证合同关系的确定性。不过,值得注意的是,英国学者在主张“同一论”的时候,主要是针对合同的成立与内容、合同的解释与效力、合同的消灭等这样一些实质性问题,而对当事人的缔约能力、合同的形式等问题,则主张适用其他法律。⑧这与前述莫里斯的主张是一致的。对于不同种类和不同性质的合同,也有人主张适用同样的冲突规则,因为不论什么合同都是当事人之间的一种合意,是当事人共同意志的产物。

应该说,“同一论”和“分割论”都有其存在的客观依据。从合同本身来看,它既是一个整体,也可以被分割为不同方面。例如,合同至少可以分割为与合同订立有关的问题和与合同效力有关的问题两大方面,这两大方面又可以平行分割为若干问题,如缔约人的能力、合同形式、合同成立的时间和地点、合同的内容和效力等等。然而,这些问题又都是构成合同这个统一体的各个要素,对于合同来说,它们缺一不可。所以,“同一论”和“分割论”都是以合同本身的这种特殊性为基础的。另一方面,“同一论”和“分割论”的分歧也有其认识论上的原因,即对合同法律适用的广义和狭义两种不同的理解。广义的理解包括合同的订立和合同的内容及效力的法律适用,两者一般采用不同的规则;狭义的理解仅指合同内容及效力的法律适用,如果作广义的理解,则一般是分割的;如果作狭义的理解,则一般是同一的。⑨前述英国学者的主张之所以使人感到犹疑不定,在很大程度上是因为他们通常是在狭义上理解和讨论合同的法律适用问题,因而坚持“同一论”,并为此提出了“合同适当法理论”,然而,他们又不能不顾及合同其他方面的法律适用问题,因而也不反对“分割论”。其实,“同一论”和“分割论”各有长短。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素间相对独立又特点各异的复杂情况,注意了不同种类和不同性质的合同之间的差异,因而有助于妥当地调整具体的合同关系和处理具体的合同问题,有助于合理地解决合同纠纷。但是,对合同的分割必须适度,即只应对那些易于区分且可以区分的合同方面和合同种类加以分割,而对那些联系紧密且不宜区分的合同问题和合同种类则不应加以分割;并且,在根据意思自治进行分割的场合,当事人必须出于善意,不得以此来规避与合同或合同的某些方面有着最密切联系的法律的强制性规定。否则,便可能破坏合同法律适用的稳定性和合理性。“同一论”则力图使合同处于一种稳定统一的法律状态,它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但是,“同一论”忽略了合同关系的复杂性和合同种类的多样性,因而对合同关系的调整缺乏针对性,往往不利于合同纠纷的妥当解决和当事人权益的有效维护。因此,对待“同一论”和“分割论”应采取辩证的态度,取其所长,避其所短,加以综合运用。事实上,晚近有关合同法律适用的国内立法和国际条约大都是采取这种做法,而以英国最为典型,其模式一般为,对合同的基本问题适用当事人所选择的法律或与合同有最密切联系的法律,对合同的其他问题则另外规定法律适用原则。
(二)关于合同法律适用的“客观论”和“主观论”

合同法律适用的“客观论”,是指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主张。它最早为巴托鲁斯所提倡并首先表现为合同缔结地法。巴氏认为,按照合同的性质,从合同缔结时发生的权利问题应依合同缔结地法决定。后来,17世纪的荷兰学者胡伯也持这种主张且进而影响了英国法院的判例,并通过斯托里而影响了美国法院的判例,直到20世纪前半期,哈佛大学教授比尔在主持编纂《美国冲突法第一次重述》时仍主张对合同的成立、有效以及由于合同所发生的权利义务,适用合同缔结地法。19世纪的德国学者萨维尼则提出了另外一种见解,他认为,合同债务关系的本座是履行地,因为合同当事人的期望集中于债的履行,因此,合同应适用其履行地法。这也属于“客观论”的主张,它对德国法院有着巨大而深远的影响。《美国冲突法第一次重述》中,关于履行合同的细节,也规定适用合同履行地法。

合同法律适用的“主观论”,是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张,即所谓“当事人意思自治”理论。一般认为,这一主张是由16世纪的法国学者杜摩林正式提出来的。不过,17世纪的荷兰学者胡伯在阐明合同的形式和内容应完全受缔约地法支配的同时又指出:“但是,合同缔结地不应太严格地予以顾及,因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方,即应以这另一个地方为准。”因此,也有人认为,是胡伯首创了这一理论。后来,萨维尼、意大利学者孟西尼、英国学者戴西和美国学者斯托里都接受了这一主张,并从各自的立场上进行了阐发。可以说,自19世纪中叶以后,在合同法律适用领域,“主观论”逐渐取得了主导地位。1865年,英国法院通过P.&O.Steam
Navigation Co.v.Shand案和Lloyd
v.Guibert案,最终放弃了缔约地法而确立了当事人意思自治原则。同样是在1865年,《意大利民法典》最早以立法的形式明确接受了当事人意思自治并把它作为合同法律适用的首要原则。此后,这一原则几乎被所有国家的立法或判例所接受,1971年《美国冲突法第二次重述》也予以接受,而且,有关合同法律适用的国际公约和国际裁决也普遍加以采纳。

在合同法律适用问题上,客观论和主观论各有其存在的理由。客观论者认为,合同当事人要么是一个国家的国民,要么在该国临时居住,因而其合同行为——缔结或履行合同——也必须服从该国的法律,即合同缔结地法或合同履行地法。并且,合同缔结地或履行地比较明确固定,因而缔结地法或履行地法也比较确定,并易于为当事人所预见和遵守,这对于交易的安全和稳定乃至国际经济的发展是有利的。另外,缔结地是合同关系产生的地方,而履行地是合同关系兑现的地方,它们对于合同及其当事人都至关重要。因此,合同应适用缔结地法或履行地法。主观论者认为,合同既然是当事人按照自己的意志为自己创设某种权利义务的协议,那么当事人亦便有权协商确定支配他们之间合同关系的法律。当事人在缔结合同时即自行决定其合同应适用的法律,便使合同的法律适用有了可预见性和确定性,从而在履行合同的过程中遵守该项法律,以便确保交易的安全和国际贸易的顺利进行。针对客观论的缺陷,主观论者指出,合同缔结地时常与合同并无密切关系,在隔地缔约的情况下,缔结地也不易确定。至于合同履行地,在双务合同的场合,要么不易确定,要么就得对双方当事人的履行分别适用不同的法律,这样,就可能使本来由一个合同发生的权利义务失去平衡,有时履行地可能由一方当事人选择,在此情形下,履行地法便处于不确定状态,因而当事人的权利义务便无法确定。并且,合同法大多属于任意法而非强行法,在一地缔结或履行合同并非必须适用该地的法律;而且,在依缔结地法或履行地法的情况下,当事人还可能通过选择缔结地或履行地来规避原应适用于合同的法律。不过,对于当事人意思自治原则也有人表示反对。其理由,一是认为这样即意味着把立法者的权能赋予合同当事人,而使当事人居于立法者的地位;二是认为这样将导致当事人易于规避原应适用的法律,而使无效合同成为有效;三是认为在当事人合意选择法律之前,还必须先确定依何种法律判断当事人之间的这种“合意”本身的效力问题,如果“合意”本身的效力亦来源于当事人所选择的法律,那么就陷入了循环论断。对此,主观论者反驳道,当事人只是根据国际私法的规定来选择合同准据法,他只有法律选择权,而没有法律制订权,因而并没有成为立法者;合同原应适用何种法律并无明确公认的准则,缔结地法或履行地法并非必须予以适用,因而规避法律便无从谈起;至于所谓“循环论断”之说,也不过只具有学理上的价值,事实上,除非法院地法有特殊的反对理由,当事人合意选择的法律并非不可用于决定“合意”本身的效力问题,更何况,当事人是根据国际私法的规定来选择法律的,因此,可以认为,这种规定就是当事人“合意”的效力的法律依据。而且,一项法律原则的确定,应以对利弊得失的综合权衡为依据,只要在总体上是可取的,便应予以采纳,不可因微小的弊端而予以否定,求全责备永远也无法使问题得到解决。⑩

其实,客观论和主观论之间并不是截然对立的。分析它们的意见,我们不难从中发现一些调和的因素。尤其是胡伯,他在主张合同适用缔结地法的同时又强调要尊重当事人的意思,并在后来被视为主观论的代表人物。萨维尼在论证合同适用履行地法的理由时说,合同当事人的“期望”集中于合同的履行,他显然也是在关心当事人的内心期待,因此他后来接受主观论便不足为奇了。斯托里也同样如此。这种情况预示了客观论和主观论最终走向结合的发展趋势。
三、“适当论”:理念与现实

纵观国际合同法律适用的历史发展,基本上可以分为三个阶段:第一个阶段主要以缔约地等单纯的空间连结因素来确定合同准据法。这一阶段主要是受客观论的指导,尤其是受巴托鲁斯的影响。由于其具有确定性和可预见性等明显的优点,符合一定时期内国际经济贸易活动的需要,因此,从法则区别说产生后直到16世纪当事人意思自治说出现,合同法律适用一直处于这一阶段,并且,在后来又经过了萨维尼的履行地法的补充和发展,到19世纪中叶才告终结。第二个阶段是以当事人意思自治说为指导,根据当事人的主观意图来确定合同准据法。随着商品经济的发展和国际交往的加强,特别是资本主义因素的日益增长,国际合同关系愈益复杂,人们对合同的认识也逐渐加深,缔约地法原则呆板僵硬的弊端也逐渐暴露出来,因而,符合实践需要与合同关系本质的当事人意思自治说应运而生,这是16世纪法国学者杜摩林的不朽贡献。不过,只是到了19世纪中叶以后,当事人意思自治原则才真正取得了主导地位,现在,它已经成为确定合同准据法的首要原则。当前所处的是第三个阶段。这个阶段的特征主要有两点:其一是在法律选择问题上,采取以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅,两者有机结合确定合同准据法的阶段。笔者认为,这一阶段的指导性学说当是权威的英国学者戴西和莫里斯所创立的“合同适当法理论”。可以认为,合同准据法的确定由此进入了比较成熟的状态。这一阶段是从20世纪中叶开始的,也正是在这个时期,英国合同适当法的现代论最终形成。其二是用于调整国际合同关系的统一实体法大量涌现,成为合同法律适用发展史上不容忽视的重要现象。尤其是二战以后,由于国际局势的相对稳定,世界经济的迅速发展,科学技术的突飞猛进,国际民商事交往的规模和程度获得惊人的拓展。这种情况,既要求促进调整国际合同的统一实体法的进步,又为这种进步准备了条件。其表现主要有二:一是许多全球性或区域性的国际组织积极从事国际合同统一实体法的编纂或修订活动,并出现了一些专门从事包括合同法在内的实体私法的国际统一工作的国际组织;二是经过这些国际组织的努力,有关调整国际合同的实体性国际条约和国际惯例得以制订和编纂,其典型如1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、几经修订的1990年《国际贸易术语解释通则》以及1994年《国际商事合同通则》等。这些国际合同统一实体法直接明确地规定了合同当事人的权利和义务,为调整国际合同关系提供了一种新的切实有效的方法。它是国际合同法律适用历史发展的必然结果。
关于英国的“适当法理论”,笔者曾于1992年撰文进行专题研究。⑾笔者指出:“英国学者们提出‘Proper
Law’这个概念,是为了确定一个处理法律适用问题的原则,介绍一种解决法律冲突问题的方法,而这个原则和这种方法的核心或本质,就是在法律选择或法律适用问题上,要做到‘合适’、‘恰当’、或者说要做到‘适当’。所以,我认为,在‘Proper
Law’这个概念中,‘Proper’一词应取‘适当的’这一语义,‘Proper
Law’的中文译法应为‘适当法’。”“‘适当法’和‘准据法’是两个既相联系又有区别的概念。‘适当法’和‘准据法’的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是,‘准据法’是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法,它是依据某一冲突规范中的连结点,结合涉外民事关系的现实情况确定的。而‘适当法’则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方法,其主旨在于告诉人们应该怎样确定‘准据法’,或者说应该依据什么原则和标准来确定‘准据法’,它所追求的效应是‘提高和增强准据法的适当性’。在这个‘适当’的原则指导下,适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则,作为衡量‘适当’的标准。例如,依据当事人的意思来确定准据法,或者,以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法,等等。这些具体规则和标准,使‘适当法’原则具体化了,使‘适当法’理论的内容也更加充实。所以,我认为,‘适当法’实质上就是确定‘准据法’的一项原则、一个标准、一种方法,而对于这一原则、标准和方法的阐述,便构成了‘适当法理论’的内容。”⑿“适当法理论”在其发展过程中依次经历了以当事人意思自治原则为内容的“主观论”时期,以强调最密切联系原则为特征的“客观论”时期和以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的“现代论”时期。根据《戴西和莫里斯论冲突法》第10版第145条规则的阐述,在现代,“‘合同适当法’,是指当事人意欲适用于合同的法律,或者在当事人的意思没有表达出来,也不能从情况中推定出来的场合,是指与交易有最密切和最真实联系的法律。”显而易见,合同适当法理论汲取了合同法律适用历史发展过程中的全部精华并且使之有机结合。它所确立的合同法律适用的“理论模式”,既符合合同关系的本质属性,又符合国际经济生活的客观情况,因而在当代国际社会得到了广泛认同。可以说,20世纪中叶以来的有关合同法律适用的国内国际立法和判例都接受了这一理论,尽管其表现形式可能略有差异。《美国冲突法第二次重述》、1988年《瑞士联邦国际私法法规》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年《欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约》、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》等国内国际立法都采用了这种模式。我国《合同法》和《民法通则》也采用了这种模式。

基于对国际合同法律适用问题现状的认识和对英国合同适当法理论的内涵、意义及广泛影响的考察,我认为,现在有理由就国际合同的法律适用问题提出“适当论”的见解和主张。

所谓适当论,就是根据国际合同关系的性质和特点,遵循“适当”的原则来解决合同的法律适用问题。具体说来,适当论是在对上述同一论和分割论、客观论和主观论的意见加以综合协调的基础上,充分考虑合同关系的本质要求和处理合同问题的价值取向,从而确定合同所应适用的法律。在合同法律适用问题上,它既肯定当事人意思自治原则的优先地位,又以颇具适应性的最密切联系原则作为补充;同时认为,随着“情势变迁”,应社会和经济现实的要求,根据所调整的国际合同关系及国际合同问题的特殊性的需要,也由于人们认识的深化和观念的改变,还应不断探索和形成新的合同法律适用原则,以满足在合同法律适用问题上对“适当性”的要求。而且,“适当论”主张,对国际合同关系的法律调整不应仅仅局限于采用冲突法的方法,而应努力去寻找其他更适当的方法,在目前,统一实体私法便是这种更适当的方法之一。“适当论”的宗旨是探寻和确定“适当的法(appropriate
law,proper law)”,以公正合理地调整合同关系、解决合同问题,有效地维护当事人及有关方面的正当权益,促进国际经济贸易的健康发展。

“适当论”作为一种见解,是对国际合同法律适用问题现状的概括和归纳,是对历史上“同一论”和“分割论”、“主观论”和“客观论”之间的长期论争的总结与扬弃。它对以往的和现存的合同法律适用理论,既非简单的否定,亦非完全的认同,而是在进行由此及彼、由表及里的分析鉴别之后,加以去粗取精、弃短扬长,实现“同一论”与“分割论”、“主观论”与“客观论”在高层次上的有机结合,从而在合同法律适用问题上展现出新的广阔的景象。

中国与亚美尼亚两国政府发表联合公报

中国 亚美尼亚


中国与亚美尼亚两国政府发表联合公报


  应中华人民共和国国务院总理朱镕基的邀请,亚美尼亚共和国政府总理安德拉尼克·马尔加良于2000年12月4日至8日对中华人民共和国进行了工作访问。

  中华人民共和国主席江泽民会见了马尔加良总理。朱镕基总理同马尔加良总理举行了会谈。两国领导人在诚挚友好、相互尊重和务实的气氛中就加强双边关系与共同关心的国际和地区问题深入交换了意见,并对访问结果表示满意,相信这次访问将促进中亚两国友好合作关系的进一步发展。双方签署了《中华人民共和国教育部和亚美尼亚共和国教育和科学部教育合作协议》。除北京外,马尔加良总理及其代表团将访问上海。

  一、双方认为,当今世界正在发生深刻的变化,充分体现出多样化趋势和经济全球化特征,增强了各国利益的相互依存。双方重申,国家不分大小、强弱、贫富,都有权主宰自己的命运,在参与讨论和解决国际问题方面都享有平等的权利。

  二、双方认为,世界政治多极化是时代进步的要求和发展潮流,有利于推动建立公正合理的国际政治经济新秩序,有利于世界的和平与稳定,符合国际社会绝大多数国家和人民的愿望。

  三、双方强调,就共同关心的国际和地区问题交换意见具有重要意义,愿加强双边及多边合作,致力于在《联合国宪章》的宗旨和原则以及其他公认的国际关系准则基础上建立公正合理的国际政治经济新秩序。

  四、双方对1992年4月6日中亚建交以来两国在政治、经贸、科技、文化等领域合作所取得的成果给予积极的评价。

  五、双方一致认为,在1996年5月5日《关于中华人民共和国和亚美尼亚共和国友好关系基础的联合公报》所确定的发展两国关系的原则基础上,进一步巩固和发展两国友好合作关系符合两国人民的根本利益。

  六、双方将继续保持高层交往和各个层次的接触与交流,不断拓展两国各个领域的友好合作关系,丰富其内涵,在新世纪把这一关系提高到一个新的水平。

  七、双方一致认为,两国经贸合作具有良好的前景。双方表示,愿在平等互利的基础上进一步扩大经贸合作,支持和鼓励两国各有关部门、企业及地方间的直接交流与合作,充分发挥中亚经贸混委会在经贸合作中的作用。

  八、双方将进一步加强两国在科技、文化、教育、卫生、新闻、体育等领域的交流与合作,两国政府将为此创造必要的条件。

  九、亚美尼亚重申坚持“一个中国”的原则立场,承认中华人民共和国政府是代表全中国的唯一合法政府,台湾是中国领土不可分割的一部分。亚美尼亚确认不和台湾建立和发展任何形式的官方关系。

  中国支持亚美尼亚为维护民族独立和发展经济所做的努力,愿意看到亚美尼亚政治稳定、经济发展。

  亚美尼亚重申通过和平谈判解决纳卡问题的愿望。中方支持亚美尼亚和阿塞拜疆领导人直接会晤和国际社会为和平解决纳卡问题所做的努力,并希望根据公认的国际原则和准则,在现有谈判进程框架内尽快公正合理地解决这一冲突。

  十、双方声明,保持和发展中华人民共和国与亚美尼亚共和国之间的友好合作不针对第三国,也不损害第三国利益。

  亚美尼亚总理马尔加良对中方热情友好的接待表示感谢,并邀请中华人民共和国国务院总理朱镕基在双方方便的时候访问亚美尼亚。朱镕基总理愉快地接受了马尔加良总理的邀请。


        二000年十二月五日于北京