傍 名 牌

“卡丹”到处有，“狐狸”满山走；“老爷”被偷车，“鳄鱼”全国游；“金利来”，愁！愁！愁！”这形象地描绘出了当前知名品牌被“傍”的现状。 极力模仿著名的商标，或者将自己装扮成著名商标的样子，或者想尽其他办法使消费者误以为是国外知名产品，业内人士称之为“傍名牌”，这种现象在服装业尤为突出。
名牌的几种傍法

第一种：打“擦边球”

打“擦边球”就是模仿著名商标，使消费者误认是著名商标而购买。对于文字商标将一些著名品牌加上前缀或者后缀，例如将“华伦天奴”，加上前缀变成×ד华伦天奴”，加上后缀，“华伦天奴” ××。实际上，世界品牌有前缀后缀的并不多，即使有，也是一般人所熟识的几个。

对于图形商标，处心积虑地在细枝末节处处精心筹划，而使消费者莫辩真假。比如“老人头”的头像上皱纹是三道还是两道？“鳄鱼”的鳄鱼嘴朝左还是朝右？“梦特娇”的花瓣有几瓣？恐怕没有几个人能清楚知道。

现在 打“擦边球”的人一般会给自己披上合法的外衣，就是将模仿的商标注册，图形商标注册时间与著名的商标根本不同，可是使用的时候，加上颜色就非常接近了，如果是文字商标，同时注册几个，拼起来使用时就构成一个完整的著名商标……

第二种 将著名商标名注册为商号

这种“傍名牌”，就是将著名的商标注册成为自己的公司商号，混淆公司名称与品牌名，使消费者误以为著名的品牌就是这家公司生产的。比如将著名的名牌“啄木鸟”中文商标注册为“九江啄木鸟……公司”、“深圳啄木鸟……公司”、“上海啄木鸟……公司”等。然后大张旗鼓的进行宣传，在专卖店的装潢上大胆模仿著名商标的专卖店，在被行政机关查处的时候理直气壮地说：“我使用自己公司的名称还不行吗？”，玩得更高明的是在国外或香港将著名的商标注册为自己商号，更让消费者真假莫辩。

商标注册全国都要来北京，大家都在国家商标局注册商标，构成相同或者近似，商标局是不会注册的，如果你用著名的公司名称注册为你的商标也是不能注册的，这叫侵犯他人在先权利。但是你用著名的商标注册为你公司的商号却非常容易行得通，因为全国每个县区都可以注册公司，这些县区的资料并不同进行连网，所以你在A县注册了“A县啄木鸟……公司”，在邻近的B县也可以注册到“B县啄木鸟……公司”。

实际上世界上很多著名的品牌和公司的名字是不一致的，

第三种 “海归壳派”

通过国际注册公司在海外注册公司和申请商标，使消费者认为这是国外的公司生产的，是国外的品牌，但是企业的产品仍然在国内生产和销售。这种品牌都号称在海外有研发机构，实际上是彻头彻尾的国内生产和国内工艺，产品的品质、工艺、设计等，将自己装扮成一个彻头彻尾的外国公司和外国品牌，但是与其宣称的品质大多是不相符合的。

这种行为并没有侵犯其他著名的商品，只是利用国人国外的品牌就是比国内的品牌好的心态。给产品取个洋名，套上海归的壳，以期获得好的销售。据说北京的“伦敦雾”、上海的“奥德臣”、广州的“维拉尼诺”都属于“海归壳派”。

第四种 自己“监制”国际品牌

广州市工商部门就根据举报查获了这样一起“傍名牌”的案件。位于环市西路越秀区的一家时装店内，公然悬挂有“法国华伦天奴服饰(香港)实业发展有限公司监制”的牌匾。

自己生产的产品，打上某某监制，似乎给人品质保证的感觉。为了拉近自己与知名品牌的关系，一些经营者甚至自己亲自“监制”国际名牌。具体做法是在香港等地先注册一个名称和一些国际名牌非常相似的公司，然后在自己生产的产品上打上由这家公司监制。给消费者的感觉是国际名牌的公司对这些产品进行质量监控与质量保证。

傍名牌的法律分析

第一种傍法打“擦边球”，可是“擦边球”不管怎么打，核心目的只有一个，就是极力模仿使自己看起来就是著名的商标，要使消费者误认，这种行为本身就是不正当的竞争行为。而模仿的核心就是模仿标识和包装，对于这种行为，我国《反不正当竞争法》第二十一条有明确规定：“……经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；”

打“擦边球”者会申请的一些与著名商标相近的商标，很快会拿到受理通知书，利用受理通知书就可以使用，等被驳回，还可以对驳回提起复议申请，这样就可以“合法使用”两三年了，有的商标可以侥幸获得注册。但是有始终绕不开的问题，就是模仿著名商标的标识，仅此就构成不正当竞争，侥幸获得注册的商标也将被撤销。如果通过注册商标拼接成著名商标的样子，实际上是不正当使用注册商标，注册商标将因为使用不当，商标局将撤销该注册商标。

第二种傍法，表面看开似乎挺高明，甚至给行政机关的查处出了难题。其实对于此类现象有多部法律/法规有相关规定，《驰名商标认定和保护规定》第十三条：“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记…

国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”第五条明确指出：“前条所指混淆主要包括：……（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。”

任何违背正当竞争的行为都将受到打击，现在法律没有规定，以后肯定会有的。这种傍法按现行的法律规定也是违法的，后果是企业的名称可能被撤销，另外因为构成不正当竞争，将受到相应的处罚。

对于第三种、第四种傍法，我的看法与广州市工商局不同，我认为并不违反现行法律的规定。监制公司是合法注册并存在的，法律并不能禁止该公司进行监制，而且他们完全可以将生产厂家的质检人员装扮成监制单位的监制人员，说他们欺骗消费者都谈不上。这种行为法律是不禁止的。

傍名牌的危害

浙江鳄鱼制衣有限公司（下称浙江鳄鱼）将公司名称的拼音“ZJIEYU”申请了注册商标，作为“浙江鳄鱼”品牌的核心主题；选择“鳄龟”这一动物作为素材，创作了“龟鳄”文字与图形的商标，组合使用“龟鳄”图形与“ZJIEYU”文字商标，作为“浙江鳄鱼”品牌的区别性标记。经过努力，“浙江鳄鱼”品牌已经在国内为广大消费者所熟知，形成了“浙江鳄鱼”系列商品特有的消费群体，在北京市场“浙江鳄鱼”销售量已超过了“法国鳄鱼”、“香港鳄鱼”及“新加坡鳄鱼”。
追溯社会政治的基础

李宇先


卢梭在其《论人类不平等的起源和基础》一书中对人类不平等的起源和基础作出了回答。而对于人类社会为什么会有社会政治权力，为什么会被分为统治者和被统治者，君权是不是神授的，社会政治的合法性基础是什么，什么样的社会体制才是合理的，如何才能建立一套完善协调的社会制度以保障和实现人的权利等一系列问题，卢梭在其《社会契约论》一书给出了一个全新的阐释，追溯着社会政治的基础。
《社会契约论》写作于1762年，其中心思想就是：人是生而自由与平等的，而国家只能是自由的人民自由协商的产物，当人民的自由被强权所剥夺，则被剥夺了自由的人民自然就有革命的权利，用暴力夺回自己的自由；国家的主权在全体人民而不在君主，最好的政体是民主共和国。卢梭在该书的第一章中开篇即称“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”在卢梭看来，一切社会之中最古老的而又唯一自然的社会，就是家庭。自由是天赋的人权，人类社会所共有的自由是人性的产物。人性的首要法则是要维护自身的生存，并且每个人都生而自由、平等。人们只是为了自己的利益才会转让自己的自由，自由是一切社会制度得以维护的基石，人类进入政治社会以后，同时也就失去了这种自由，这是因为人类曾经达到这样一种境地，当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍，在阻力上已经超过了每个个人在那种状态中为了自身生存所能运用的力量，如果人们不改变这种状态，人类这可能消亡。为了人类社会安全的缘故，人们将一部分权利让渡给另一些人。
卢梭认为，社会契约的目标是追求人民的自由和平等，他指出“如果我们探讨，应该成为一切立法体系的最终目的的全体最大的幸福究竟是什么，我们便会发现它可以归结为两大主要目标：即自由与平等。自由，是因为一切个人的依附都要削弱国家共同体中同样的一部分力量；平等，是因为没有它，自由便不能存在。”这一观点成为卢梭构建政治社会价值的出发点。
那么卢梭所说的自由是什么呢？其意义有何在？卢梭认为，人生而具有的自由是一种天然的自由，是人类的一项自然权利。但是如果这种天然的自由不加以适当的限制，同样可能对人类社会予毁灭性的打击。因此，人类就结合在一起，进入到政治社会。人类进入政治社会后，人类天然的自由就受到损害，丧失了天然的权利。在卢梭看来，人类要重新获得自由，就必须寻找出一种结合方式，使它能以全部共同力的量来保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人只不过是在服从自己本人，并且仍然象以往一样自由，这就是社会契约。这样虽然会丧失一些天然的权利，但是，人类由于社会契约丧失的仅仅是他天然的权利，而他所获得的，则是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。这种自由是一种契约的自由，是由社会公意所确定、约束和限制的自由。除了天然自由和社会自由外，卢梭认为还应该在社会状态的收益栏内再加上道德的自由，唯有道德的自由才能使人类真正成为自己的主人，只有服从了人类自己为自己所规定的法律，才会有真正的自由。任何人如果拒不服从公意，全体就要强迫他服从公意，而这恰恰是人们要强迫他自由。自由是不可侵犯和不可转让，卢梭坚决地认为“放弃自己的自由，就是放弃自由做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至是放弃自己的义务。”
卢梭在《论不平等的起源和基础》一书中，考察和论证了人类社会不平等的起源、发展和基础。当君主专制制度达到顶峰时，人们可能通过变革来推翻专制统治，重新订立契约，从而达到新的平等。卢梭在《社会契约论》一书中再一次对平等进行了深入阐述，他认为平等绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等，不是要实行绝对的平均主义，平等是法律的平等，是法律保障下的平等，“法律面前人人平等”。人们是通过社会契约，通过法律，使人类社会真正确立和实现平等，“基本公约并没有摧毁自然的平等，反而是以道德的与法律的平等来代替自然造成的人与人之间的身体上的不平等；从而，人们尽可以在力量上和才智上不平等，但是由于约定并且根据权利，他们却是人人平等的。”这种平等是建立在法律基础上的，是可以得到保障的。
公意（general will）和主权在民是《社会契约论》最基础的概念，卢梭试图借助这两个概念，用于解决政治权力的合法性、国家的社会根据问题。在卢梭看来社会契约是要根据公意来确定，公意就是社会契约的核心和基础，是公民社会、国家的灵魂，是社会自由的命脉。社会契约要求人们把自己和自己的全部权利转让给社会；要求这种转让必须是毫无保留的；要求这种转让必须是转让给社会而不是任何个人。因此，公意从本质上来看就是社会契约，体现了政治和国家的意志，每个人通过社会契约成为全体不可侵犯的一部分，每个人既是公意的一部分，又必须服从于公意。卢梭指出，“如果我们撇开社会公约中一切非本质的东西，我们就会发现社会公约可以简化为如下词句：我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体不可分割的一部分。”由于公意是社会公理的标准，因而它最根本的精神是正义。因此，社会契约构成了主权者。政权权力的源泉是人民，而不是所谓神授君权的封建专制的君主。社会政治权力的基础是人民的公意，只有人民才有权制定法律。公意产生主权，主权不外是公意的运用。卢梭始终认为，主权是不可转让的，因为主权是国家的灵魂，是集体的生命，由此批判了格劳秀斯、霍布斯提出的主权可以转让给君主的论调；主权是不可分割的，因为公意是一个整体，由此否定了洛克、孟德斯鸠的分权主张；主权是绝对的、神圣的、不可侵犯的至高无上的权力，任何个人、政党、团体都不能凌驾其上，一旦出现僭越、凌驾、篡夺主权的行为，人民就可以有权推翻它，夺回自己的主权；同时主权是不可代表，主张直接民主制。由此构成了卢梭的主权在民或者人民主权的思想。
卢梭的法治思想在《社会契约论》一书中得到了彻底地阐述，既然通过社会契约，根据公意建立起来的社会是一个主权在民的社会，那么这个社会性就必然应当是一个法治的社会，法治社会构成社会的根本性的基础，必须依法治国。因此，卢梭也成为近代法治理论的创立者。卢梭认为，法律是政治的唯一动力，政治体只能由于法律而行动并为人感到，没有法律，已经形成的国家也不过是一个没有灵魂的躯壳而已。由社会契约而得出的第一条法律，也是唯一真正根本的法律，就是每一个人在一切事物上都应该以全体最大的幸福为依归，也就是说公意是一切法律的源泉。如果法律不是以公意为基础，那么法律就会丧失自己的力量而无合法性基础，“一旦法律丧失了力量，一切就告绝望了；只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。”此外，卢梭还认为，法律既然结合了意志的普遍性与对象的普遍性，所以任何个人就绝不能擅自发号施令，并使之成为法律，个人的号令仅仅只能是行政行为，而不是主权者的立法行为。卢梭十分崇尚依法治国的原则，在他看来，国家构成的基本要素不是官员而是法律。这就表明，卢梭认为法律是国家的根基，一切要依照法律来规范国家的运作，任何人不能超越法律之上，政府是主权者与臣民之间所建立的一个中间体，它负责执行法律并维持社会以及政治的自由，它的一切行为都只能是法律，即使是统治者也必须依法治国而不能侵犯法律或者违背法律，因为法律是自由的基础，没有法律也就没有自由，法律是保护自由的，服从法律就是服从自己的意志，违背法律也就是违背自己的意志
《社会契约论》是卢梭时代的产物，它所关注的是18世纪社会焦点，是近代法国的社会现实。虽然卢梭的社会契约论的思想没有能超出其时代的局限性，其思想中所谓永恒正义和理性王国，不过是他那个时代小资产阶级的利益和要求的在理论上的反映，不过是其所代表的小资产阶级所有制的理想化与理论化而已。美国著名的法理学家E·博登海默就认为，卢梭的理论极易导向一种专制民主制，即在这种民主中，多数人的意志不受任何限制，而这包含着一种导向专制主义的危险。但是，卢梭的《社会契约论》仍然是世界思想史上最为重要的古典文献之一，是“一部宣布人民主权原则的、最深刻最成熟的著作”，它反映了上升时期资产阶级的民主理想，那就是要建立资产阶级民主共和国。它是资产阶级革命的福音书，对法国大革命的政治理论产生了强烈影响，其自由平等的主张和“公意”的概念以及法治的思想对法国仍至世界资本主义宪政理论都产生巨大的影响。